Paragrahv 23

PS § 23 esimeses lõikes ja teise lõike esimeses lauses sisaldub õigusriikliku karistusõiguse (kõige laiemas mõttes) olulisim põhimõte, mille tuntud ladinakeelne tähistus on nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta, stricta, praevia (isiku tegu ei saa lugeda süüteoks ja teda ei tohi selle eest karistada, kui seda tegu ei olnud tunnistatud süüteoks kirjaliku, (täpselt) määratletud ja enne teo toimepanemist jõustunud seadusega). Praktikas piirdutakse tavaliselt printsiibi kärbitud variandiga – nulla poena sine lege (edaspidi NP). Erinevalt põhimõtte ladinakeelsest formulatsioonist ei nõuta PS kommenteeritavas paragrahvis otsesõnu kirjalikkust ega ka täpset määratletust (definiitsust). Seaduste kirjalikkuse nõue tuleneb PS § 3 lg 2 teisest lausest, määratletuse nõue aga PS § 13 lg-s 2 sätestatust. Kommenteeritava paragrahvi põhimõtted on kajastatud ka KarS §-s 2 (karistamise alus) ja need laienevad kõigile süütegudele, s.o kuritegudele ja väärtegudele.

NP põhimõte sisaldub ka EIÕK art 7 lg-s 1 ning KPÕRP art 15 lg-s 1. Mõlema nimetatud sätte kohaselt võib tegu olla (erinevalt PS § 23 lg-st 1) tunnistatud süüteoks lisaks riigisisesele õigusele ka rahvusvahelise õiguse normide alusel. Veelgi enam: ajendatuna Nürnbergi protsesside ideoloogiast on EIÕK art 7 lg-s 2 (nagu ka KRÕRP art 15 lg-s 2) sätestatud, et kui mingi tegu oli selle toimepanemise ajal käsitatav kuriteona tsiviliseeritud rahvaste poolt tunnustatud õiguse üldpõhimõtete alusel, siis ei saa NP põhimõte olla selle isiku süüditunnistamise ja karistamise takistuseks. PS § 3 lg 1 teise lause kohaselt on EIÕK art 7 lg-s 2 sätestatud erand vältimatult aktsepteeritav ka Eesti kriminaalõiguses. Tänapäeval üldtunnustatud arusaama kohaselt puudutab see erand vaid rahuvastaseid kuritegusid, sõjakuritegusid ja kuritegusid inimsuse vastu. Seega ei saa EIÕK art 7 lg-st 2 tulenevalt omistada rahvusvahelise õiguse vahendusel tagasiulatuvat jõudu sellistele kuriteokoosseisudele, mis ei ole hõlmatavad nende kolme kuriteoliigiga. Käsitledes isiku rahvusvahelise õiguse alusel süüditunnistamist, on EIK suurkoda kohtuasjas Kononov vs.Läti 17.05.2010 tehtud otsuses muu hulgas möönnud, et NSV Liidus ega Läti NSV-s ei olnud rahvusvahelise õiguse allikad avaldatud ega kättesaadavad. Seda asjaolu ei pidanud suurkoda aga otsustavaks, märkides, et 1944. aastaks olid rahvusvaheline õigus ja tavad piisavad selleks, et sätestada individuaalne vastutus sõjakuritegude eest. Seega võib öelda, et EIK peab selle otsusega lubatavaks, et inimsusevastase kuriteo mõiste on määratletud inimliku arusaama tasandil ning selle formaalne määratlemine avaldatud ja kättesaadavas õigusallikas ei ole määrav. EIK suurkoja 20.10.2015 otsusega asjas Vasiliauskas vs.Leedu leiti aga häältega 9 : 8, et kuigi genotsiid oli 1953. aastaks kuriteona määratletud (ÜRO 1951. a genotsiidi vältimise ja karistamise konventsioon), ei hõlmanud rahvusvaheline õigus teo toimepanemise ajal genotsiidina tegevust poliitiliste grupeeringute (nt partisanid) vastu. EIK suurkoda asus asjas Maktouf ja Damjanović vs.Bosnia ja Hertsegoviina 18.07.2013 seisukohale, et 1992‒1995 sõja ajal toime pandud sõjakuriteo eest süüdi mõistetud kaebajate suhtes oleks tulnud kohaldada tegude toimepanemise ajal kehtinud kriminaalseadust, mitte süüdimõistmise ajal kehtinud rangemat karistust ettenäinud 2003. a jõustunud seadust. EIK eristas selles asjas sõjakuritegusid inimsusevastastest kuritegudest: sõjakuriteod olid Bosnias ja Hertsegoviinas karistatavad ka 1976. aasta koodeksi alusel, erinevalt inimsusevastastest kuritegudest, mis kriminaliseeriti alles 2003. aastal, ent mis oleksid igal juhul olnud karistatavad rahvusvahelise õiguse alusel. Riigikohtu praktikas on inimsusevastaste kuritegude problemaatikat käsitletud RKKK otsustes 05.03.2000, 3-1-1-31-00 ja 18.12.2003, 3-1-1-140-03. Vt ka EIKo vastuvõetavuse otsused 17.01.2006 asjas Kislõi ja Kolk vs.Eesti ja 24.01.2006 asjas Penart vs.Eesti.

NP põhimõte välistab kõigepealt süüditunnistamise üksnes tavaõiguse või nn kohtunikuõiguse alusel ja eeldab, et kedagi saab süüteos süüdi tunnistada vaid parlamendi poolt vastuvõetud seaduse alusel (nullum crimen sine lege scripta). Selle põhimõtte esemeline kaitseala hõlmab eeskätt karistusõiguse eriosa norme (konkreetseid süüteokoosseise), kuid selle kõrval kahtlemata ka karistusõiguse üldosas sisalduvaid norme, mille alusel määratakse kindlaks teo karistatavus. Karistusseaduse blanketti sisustav norm on blanketse süüteokoosseisu lahutamatu ja täisväärtuslik osa, millest tulenevatele koosseisutunnustele laienevad kõik KarS üldosa sätted ja põhimõtted, sh ka KarS § 5 lg-s 2 sätestatud kergendava karistusseaduse tagasiulatuva jõu põhimõte (vt RKKKo 05.05.2006, 3-1-1-21-06, p 10.4, aga ka 08.10.2015, 3-1-1-60-15, p 7.2). Kergendava seaduse tagasiulatuva jõu kohta vt komm 15 jj. Küsimus sellest, millistele miinimumnõuetele peab blanketne karistusõiguslik norm vastama, jääb siiski mõnevõrra lahtiseks.

Määratletuspõhimõttest (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) tulenevalt on vajalik süüteokoosseisu tunnuste tõlgendamine viisil, mis võimaldab igaühel ette näha, milline käitumine on keelatud ja karistatav ning milline karistus selle eest ähvardab, et ta saaks oma käitumist vastavalt kujundada (vt nt RKÜKo 21.06.2011, 3-4-1-16-10, p 48 jj; RKKKo 16.12.2013, 3-1-1-113-13, p 24.2). Karistusnormi määratletuse nõue on täidetud, kui isik saab vastava sätte sõnastusest ja vajadusel kohtute tõlgendamise abil aru, milliste tegude ja tegevusetuse tulemusel võetakse ta kriminaalvastutusele (EIKo 21.01.2003, Veeber vs.Eesti (nr 2), p 30). Nimetatud põhjustel tuleb iseäranis karistusõigusnormi sisu selgitamisel esmajoones tugineda selle grammatilisele tõlgendamisele (RKKKo 30.04.2012, 3-1-1-23-12, p 8.2; 23.11.2012, 3-1-1-103-12, p 9). Määratletuspõhimõtet ei riku aga iseenesest isiku karistamine vähese tähtsusega rikkumise eest, kui tegemist on just sellise rikkumisega, mida norm on mõeldud ära hoidma (RKKKo 19.02.2016, p 7). Vastavalt üldtunnustatud põhimõttele ei tohi direktiivi kui EL õigusakti toime viia riigisisese karistusõiguse tõlgendamisel selleni, et luuakse riigisisesest seadusest sõltumata karistusõiguslik vastutus või seda vastutust karmistatakse (RKKKo 30.11.2014, 3-1-1-40-14, p 86).

NP esemeline kaitseala ei välista seda, et karistusõiguse kohaldamisel tuginetakse muu hulgas ka nii kriminaalõiguse dogmaatikas kui ka kohtupraktikas tõlgendamise tulemina väljakujunenud mõisteaparaadile ja reeglitele – seega millelegi sellisele, mida karistusseaduse tekst otsesõnu ei sisalda. EIK on järjepidevalt kinnitanud, et EIÕK art-ga 7 on kooskõlas ka karistusseaduse järkjärguline tõlgendamine kohtupraktika kaudu, sest tahes-tahtmata sisaldavad õigusnormid nt määratlemata õigusmõisteid ning kohtupraktika ülesanne ongi norme tõlgendada (nt EIKo (suurkoda) 20.15.2015, Vasiliauskas vs.Leedu, p 155). Karistusõiguse pidev areng tähendab ühtlasi seda, et kohtute tõlgendused õigusnormi täpsustamiseks ei riku isiku õigust õiguslikule ettenähtavusele (samas). Kohtupraktikas on käsitletud õigusdogmaatikas aset leidnud võimalike muutuste mõju isiku toimepandud teo hindamisele, tuvastamata konkreetsel juhul raskendava karistusseaduse tagasiulatuva kohaldamise keelu rikkumist (RKKKo 04.05.2006, 3-1-1-5-06, p 14). Riigikohus ei ole nt näinud vastuolu määratletuspõhimõttega narkootilise ja psühhotroopse aine suure ja väikese koguse sisustamises sõltuvalt sellest, millisele hulgale inimestele narkootilisest või psühhotroopsest ainest, taimest või seenest narkojoobe tekitamiseks piisab (RKKKo 01.11.2014, 3-1-1-89-13, p 10; 03.03.2014, 3-1-1-100-13, p 11).

NP põhimõttest tulenev karistusseaduse tõlgendamise põhireegel keelab siiski analoogia kasutamise kõigi teo karistatavust määravate tunnuste puhul, samuti karistuste ja muude karistusõiguslike mõjutusvahendite karmistamisel. Seega juhtudel, mil kohus süüteoasja arutamise tulemina sedastab lünga karistusõiguses, peab ta kohtualuse õigeks mõistma. Riigikohtu üldkogu on 11.12.1996 otsuses 3-1-1-117-96 välistanud isiku süüditunnistamise ja karistamise kurjategija kinnipidamise piiride ületamise eest analoogia põhjal hädakaitse piiride ületamisele kaasneva kriminaalvastutusega. Samal ajal ei välista NP põhimõttest tulenev karistusseaduse tõlgendamise põhireegel kohtualuse olukorda kergendava analoogia (s.o analoogia in bonem partem) kohaldamist. Seda arvestades ongi Riigikohus märkinud, et tulenevalt PS §-s 12 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttest ei tule kriminaalseaduse kergendavat analoogiat kohaldades arvestada eelvangistuses viibitud aega mitte üksnes kohtu poolt karistusena mõistetava vabadusekaotuse hulka, vaid ka mis tahes muu karistuse hulka. Isikute võrdse kohtlemise nõue eeldab, et ka siis, kui eelvangistuses viibitud aega ei saa arvata mõistetava karistuse hulka – seega ka siis, kui isikule ei mõisteta karistuseks tähtajalist vabadusekaotust, aresti või rahatrahvi –, peab kohtuotsusest nähtuma, et kohus arvestab eelvangistust karistuse mõistmisel (RKKKo, 07.12.1999, 3-1-1-83-99).

NP esemelise kaitseala viimane ja ehk olulisim element on raskendava karistusseaduse tagasiulatuva jõu keeld: uut raskendavat karistusseaduse sätet ei kohaldata teo suhtes, mille toimepanemise ajal raskendav säte veel ei kehtinud. Vastavalt KarS §-s 10 sätestatule on tegu toime pandud ajal, mil isik tegutses või oli õiguslikult kohustatud tegutsema. Tagajärje saabumise aega teo toimepanemise aja kindlaksmääramisel ei arvestata.

Sarnaselt analoogia kohaldamise keeluga hõlmab ka raskendava karistusseaduse tagasiulatuva jõu keeld ühelt poolt kõiki teo karistatavust määravaid tunnuseid ja teiselt poolt karistusi ning teisi karistusõiguslikke mõjutusvahendeid. EIK on asunud seisukohale (Welch vs.Ühendkuningriik, 09.02.1995), et ka narkootiliste ainetega kaubitsemise eest süüditunnistamisele ja karistamisele järgnenud vara konfiskeerimine eraldi kohtu korralduse alusel kujutas endast EIÕK art 7 lg-s 1 sätestatu rikkumist, sest see konfiskeerimine on sisuliselt käsitatav kriminaalkaristusena ja konfiskeerimist võimaldav õigusakt võeti vastu pärast kõnealuse kuriteo toimepanemist. 2015. a jõustunud KarS muudatustega (nn karistusõiguse revisjon) ühendati seni eraldi kuritegudena kriminaliseeritud pistise ja altkäemaksu koosseisud (KarS §-d 294‒298). Sellest tulenevalt selgitas Riigikohus, et kui isiku poolt toimepandu kvalifitseerus toimepanemise ajal kuriteona, mis ei võimaldanud laiendatud konfiskeerimist (nt pistis), kuid kohtuotsuse tegemise ajal on karistatav mõne teise eriosa paragrahvi järgi, mis sellist konfiskeerimist võimaldab (nt altkäemaks), tuleb lähtuda raskema seaduse tagasiulatuva kohaldamise keelust ning laiendatud konfiskeerimine on välistatud (RKKKm 03.10.2015, 3-1-1-85-15, p 15). Riigikohtu üldkogu põhiseaduslikkuse järelevalve asjas tehtud otsuses 3-4-1-19-07 (p 20) leitakse aga, et karistuse mõiste PS § 23 lg 2 teise lause tähenduses tähendab ka selliseid isiku süüdimõistmisest tulenevaid negatiivseid karistusõiguslikke järelmeid, mida ei ole formaalses karistusõiguses karistusena sätestatud, näiteks isiku karistusandmete kajastamist karistusregistris.

Riigikohtu praktikas valitseva arusaama kohaselt tuleb NP põhimõtte kontekstis pidada raskendavaks karistusseaduseks ka seda õigusakti, mis ise eraldivõetult ei oleks käsitatav karistusseadusena, kuid millele viidatakse karistusseaduse blanketses normis ja millest vahetult lähtub süüdistatava olukorra raskendamine. Nimelt ei tohiks õiguskindluse aspektist olla vahet sellel, millisest õigusaktist lõppkokkuvõttes lähtub süüdistatava olukorra hilisem kriminaalõiguslik raskendamine (vt RKKKo 05.05.2006, 3-1-1-21-06 ja 31.03.2008, 3-1-1-4-08).

Erialakirjanduses valitseva arusaama kohaselt ei hõlma raskendava karistusseaduse tagasiulatuva kohaldamise keeld menetlusõiguslikke sätteid. Kuna erialakirjanduses peetakse ka süütegude aegumist olemuslikult ja toimelt eeskätt menetlusõiguslikuks, siis on paljudes riikides lubatav kohaldada isiku suhtes süüteo toimepanemise ajaga võrreldes uut ja sisuliselt tema olukorda raskendavat (pikemat) aegumistähtaega. Täiendava põhjendusena tavatsetakse seejuures märkida, et ei ole olemas põhiõigust enda toimepandud süüteo aegumisele. Eesti kohtupraktikas on siiski mindud teist teed. Ilmselt formaalselt paljuski seetõttu, et aegumise instituut paikneb KarS 6. peatükis, on ka seda instituuti ilma pikemate diskussioonideta peetud NP põhimõtte esemelisse kaitsealasse kuuluvaks karistusõiguse instituudiks ning seetõttu ka raskendavat aegumistähtaega kohaldava seaduse tagasiulatuvat toimet välistatuks (vt nt RKKKm 28.03.2001, 3-1-1-31-01 ja 16.05.2008, 3-1-1-20-08). Riigikohtu 16.02.2017 määruses 3-1-1-92-16 asus kriminaalkolleegium seisukohale, et kohtuotsuse täitmise aegumise arvestamisel tuleb lähtuda mitte süüteo toimepanemise ajal, vaid kohtuotsuse jõustumise hetkel kehtinud seadusest. Nimelt seob KarS § 82 otsuse täitmise aegumise tähtaja kulgemise alguse kohtuotsuse jõustumise hetkega ja seega saab isikul alles otsuse jõustudes tekkida ootus kohtuotsuse täitmise lõpptähtpäeva osas (mida hilisem ebasoodsam seadus riivaks).

KarS eriosa täiendamine uue paragrahviga ei tähenda alati mingi teo esmakordset kriminaliseerimist. Seadusandja võib lülitada KarS-i uusi paragrahve ka olemasolevaid paragrahve osadeks jagades, eesmärgiga diferentseerida kriminaalvastutust (RKKKo 06.01.1999, 3-1-1-2-99). Riigikohus asus osutatud otsuses seisukohale, et kuigi KrK §-s 268 ettenähtud arvutikelmus on Eestis iseseisvaks kuriteoks alates 12. märtsist 1997, ei tähenda see seda, et enne nimetatud kuupäeva arvuti vahendusel toimepandud kelmust ei saaks kvalifitseerida KrK §-s 143 ettenähtud tavalise kelmusena ja seda eriti juhul, mil kelmuse toimepanemine ei piirdunud üksnes arvuti kasutamisega. Süüdistatavat ei saa õigeks mõista pelgalt põhjusel, et kuriteokoosseis on tunnistatud kehtetuks, kui süüteokoosseisu kehtetuks tunnistamise järel esineb muu süüteokoosseis, millele tegu pärast algse koosseisu kehtetuks tunnistamist vastab (RKKKo 24.09.2007, 3-1-1-36-07, p 7; 23.02.2015, 3-1-1-62-14, p 10; 08.10.2015, 3-1-1-60-15, p 7.3). Kui teo toimepanemise ajal karistati suures koguses narkootilise aine ebaseadusliku üle riigipiiri toimetamise eest KarS § 392 (keelatud ja eriluba nõudva kauba ebaseaduslik sisse- ja väljavedu) järgi, siis pärast 1. jaanuari 2015 seadusemuudatust on sama tegu jätkuvalt karistatav, kuid KarS § 184 (narkootilise ja psühhotroopse aine ebaseaduslik käitlemine) järgi (RKKKo 08.10.2015, 3-1-1-60-15). Riigikohus ei ole tuvastanud isiku olukorda raskendava seaduse tagasiulatuva kohaldamise keelu rikkumist süstemaatilise rikkumise tunnust sisaldavate süütegude puhul (KarS § 199 lg 2 p 9: süstemaatiline vargus ja § 423¹: sõiduki süstemaatiline juhtimine juhtimisõiguseta isiku poolt), kui süstemaatilisust sisustav viimane osategu on toime pandud pärast vastava süüteokoosseisu kehtestamist (RKKKo 20.04.2009, 3-1-1-87-08, p 12; 22.10.2015, 3-1-1-74-15, p 12). Vt ka jätkuva kuriteo eest karistamise kohta, kus seadus muutub pärast teo toimepanemise alustamist: abikaasa väärkohtlemisele 2000–2006 kohaldati 2004. a jõustunud seadust (EIKo (suurkoda) 27.01.2015, Rohlena vs.Tšehhi Vabariik).

TJ põhimõtte toime laieneb ka nn vahepealsele kergendavale karistusseadusele – seega juhtudele, mil tegu oli kuriteona karistatav toimepanemise hetkel ja on seda ka kohtuotsuse tegemise ajal, kuid ei olnud karistatav mingil ajaperioodil pärast teo toimepanemist ja enne kohtuotsuse tegemist. Asjaolu, et nn vahepealne kergendav karistusseadus ei ole pelgalt teoreetiline probleem, nähtub Riigikohtu 14.01.2005 otsusest 3-1-1-130-04.

NP põhimõtte isikuline kaitseala laieneb kõigile füüsilistele ja juriidilistele isikutele, keda süüdistatakse süüteo toimepanemises.

Sarnaselt PS §-s 22 sätestatud põhiõigustega ei sisalda PS ka NP põhimõtte suhtes seadusereservatsiooni. Seega peaks ka siin riive olema õigustatud üksnes siis, kui see on formaalselt ja materiaalselt PS-ga kooskõlas, kui riive aluseks on mingi teine põhiõigus või PS printsiip ja kui see riive on proportsionaalne. Kahtlemata tuleb käsitletava põhimõtte lubatavaks riiveks lugeda EIÕK art 7 lg-s 2 sätestatut (vt eespool komm 2). Põhimõtteliselt võiks viimati nimetatud sätet pidada ka omalaadseks seadusereservatsiooniks.

NP põhimõtte loogiliseks jätkuks on PS § 23 lg 2 teises lauses sätestatud kergendava karistusseaduse tagasiulatuva jõu (edaspidi TJ) põhimõte. Kuigi PS kõnealuses sättes räägitakse otsesõnu vaid kergema karistuse kohaldamise kohustusest, tuleb seda sätet siiski tõlgendada laiendavalt. Seetõttu sätestabki KarS § 5 lg 2 üldjuhul, et tagasiulatuv jõud on seadusel, mis välistab teo karistatavuse kriminaalkorras, kergendab karistust või muul viisil leevendab isiku olukorda (kohaldamisala kitsenduste kohta vt komm 20). Kergemat karistust sätestava seadusena tuleb mõista ka seadust, mis välistab üldse teo karistatavuse või asendab kriminaalkaristuse väärteokaristusega (RKÜKo 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p 20; vt ka RKKKo 08.05.2015, 3-1-1-30-15, p 7).

Riigikohus on leidnud, et isikut ei saa karistada selliste maksunduslike dokumentide maksuhaldurile esitamata jätmise eest, mille maksuhaldurile esitamise kohustus on pärast teo toimepanemist (teo toimepanemisele järgnevate maksustamisperioodide osas) kaotatud (RKKKo 18.06.2004, 3-1-1-34-04, p 14). Sisustades unimaguna, kanepi ja kokapõõsa ebaseadusliku kasvatamise koosseisus mõistet “ebaseaduslik kasvatamine”, tuleb Riigikohtu hinnangul arvestada ka pärast teo toimepanemist jõustunud kanepi käitlemise reeglistiku muudatust, mis laiendab kanepi loata kasvatamise õigust ja kujutab endast seetõttu kergemat karistusseadust (RKKKo 31.08.2005, 3-1-1-73-05, p 14). Kui pärast teo toimepanemist muutub seadus, mis kohustab ametiisikut korraldama ehitustööde riigihanget varasemast kõrgema tellimuse kogumaksumuse puhul, tuleb riigihanke korraldamata jätmise hindamisel lähtuda uuest piirmäärast (RKKKo 3-1-1-21-06, p-d 10.1 ja 10.2). Samas ei ole olukorras, mil karistusõiguslikud mõisted “oluline kahju” ja “suur kahju” nõudsid sisustamist teo toimepanemise hetkel kehtinud miinimumpalgast lähtuvalt, käsitatud palga alammäära muutmist Vabariigi Valitsuse poolt isiku olukorda kergendava karistusseadusena, kuna tegemist on pelgalt kahju suuruse rahalise väljenduse korrigeerimisega vastavalt ajas muutunud majandusnäitajatele, mis jätab olulise ja suure kahjumäära reaalväärtuse samaks (RKKKo 31.03.2008, 3-1-1-4-08, p-d 20 ja 21). Alates 1. jaanuarist 2015 ei ole kahju määratlus karistusõiguses enam palga alammääraga seotud (KarS § 12¹). Kuna suure varalise kahju ja ulatuse piirmäära tõus ei põhine pärast muudatust enam konkreetsetel majandusnäitajatel, vaid seadusandja õiguspoliitilisel otsustusel, on tegu kergema karistusseadusega KarS § 5 lg-s 2 nimetatud juhtudel (RKKKo 17.06.2015, 3-1-1-54-15, p 41).

TJ põhimõtte nii esemeline kui ka isikuline kaitseala oli pikalt Eesti juristkonna hulgas vaidlusobjektiks. Põhiküsimus seisneb selles, kas kõnealune põhimõte toimib üksnes korraliste kohtumenetluste raames kuni kohtuotsuse jõustumiseni või laieneb see ka kohtuotsuse jõustumise järgsele perioodile, seega ka süüdimõistetuile, ning kas selle põhimõtte toime saab olla enne ja pärast kohtuotsuse jõustumist erineva mahuga. Riigikohtu üldkogu 17.03.2003 otsuses 3-1-3-10-02 (vt ka eriarvamused otsuse kohta) võeti seisukoht, et PS § 23 lg 2 teist lauset tuleb tõlgendada nii, et selle kaitseala laieneb ka karistuse kandmise ajale. Viidatud kohtuotsuses märgiti, et nende karistust kandvate isikute, kellele KrK järgi mõistetud vabaduskaotuse tähtaeg ületab KarS eriosa vastavas paragrahvis sätestatud vangistuse tähtaega, PS § 23 lg 2 teises lauses ja § 12 lg 1 esimeses lauses ettenähtud õiguste piiramine ei vasta proportsionaalsuse põhimõttele (PS § 11 lg 2). Üldkogu nentis samas asjas, et Eesti põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse seaduse järgi on individuaalse konstitutsioonilise kaebamise võimalused Eestis napid ja muud kohtumenetluslikud võimalused karistust kandvate isikute kaebuste läbivaatamiseks puudusid, mistõttu individuaalkaebus võeti menetlusse. PS § 23 lg 2 teise lause kaitseala ei laiene kohtuotsuse jõustumise ja karistuse kandmise perioodile mitte üksnes vabaduskaotuslike karistuste puhul, vaid hõlmab näiteks ka juhtimisõiguse äravõtmist kui lisakaristust haldusõigusrikkumiste (väärtegude) eest. Viidatud säte ei erista karistuste liike ega seda, et mõne teise põhiõiguse intensiivne ja kauakestev riive võib olla isikule koormavam kui lühiajaline vabaduse võtmine (RKÜKm 28.04.2004, 3-3-1-69-03, p 26). Pärast karistuse ärakandmist ning karistusandmete karistusregistrist kustutamist jõustuv kergem karistusseadus seega TJ ei oma (RKÜKo 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p 20; vt ka eriarvamused otsuse kohta). TJ kaitseala küsimuses senise kohtupraktika jätkumisel ei ole välistatud, et mingil ajal kerkib Riigikohtus esile küsimus selle kohta, miks ei hõlma TJ kaitseala karistuse ärakandnud isikuid.

PS § 23 lg 2 teises lauses sisalduv TJ põhimõte ei sisalda seadusereservatsiooni. Riigikohtu üldkogu on pidanud TJ põhimõtet piiratavaks sarnaselt NP põhimõttega, arvestades teisi põhiõigusi või põhiseaduslikke väärtusi ning õigustades seda selliste põhiseaduslike väärtustega nagu ühiskonna õiglustunne, õiguskaitsesüsteemi efektiivne toimimine, karistusotsuse seadusjõud, õiguskindlus ja õigusrahu (RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 28 ja RKÜKm 28.04.2004, 3-3-1-69-03, p 29). Ühiskonna õiglustunnet ei tohiks sisustada siiski lubamatult avaralt, seades omakorda ohtu teiste loetletud väärtuste kaitstuse. Küsimuses, kas viia süüdimõistetu kantav karistus kooskõlla uue leebema karistusseadusega, st kas lugeda aktsepteeritavaks TJ riivet, puudub kohtul endal kaalumisvõimalus, ilma et eelnevalt oleks seadusandja otsustanud seaduse vastuvõtmisega, millistel juhtudel, milliste teiste põhiseaduslike väärtuste huvides ning millises ulatuses on kõnealuse põhiõiguse riive lubatav (RKÜKo 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p 28). Seda, millistel juhtudel ja millises ulatuses saab seadusandja piirata PS § 12 lg 1 esimesest lausest ja § 23 lg 2 teisest lausest tulenevat süüdimõistetu õigust leebema seaduse tagasiulatuvale kohaldamisele, tuleb lahendada süüdimõistetu põhiõiguste riive intensiivsuse ja seda riivet õigustavate väärtuste omavahelise kaalumise teel (RKÜKo 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p-d 23–24).

Riigikohtu senine praktika võimaldab teha mitu PS § 23 lg 2 teises lauses sisalduva põhiõiguse (TJ) esemelist kaitseala puudutavat olulist järeldust. Mis tahes karistusõiguslike muudatuste puhul peab seadusandja arvestama sellega, et eranditult kõigil süüdistatavatel ja süüdimõistetutel tekib täiesti võrdne subjektiivne õigus enda suhtes kergendava karistusseaduse kohaldamiseks. Kui seadusandja soovib mingis osas piirata TJ toimet süüdimõistetute suhtes, peab ta sellise võimaluse seaduses otseselt ette nägema. Kohtute, sh lõppkokkuvõttes Riigikohtu kui põhiseaduslikkuse järelevalve kohtu pädevuses on hinnata, kas seadusandja tegevus TJ riive sätestamisel on olnud proportsionaalne.

1. jaanuaril 2015 jõustunud ulatuslike KarS muudatuste tegemisel (nn karistusõiguse revisjon) üritas seadusandja neile küsimustele ka vastata. Esiteks kitsendati KarS § 5 lg 2 selliselt, et TJ on kohaldatav vaid isiku suhtes, keda ei ole selle teo eest jõustunud otsusega karistatud. Erandina nimetatud üldreeglist sätestati, et seadusel, mis välistab teo karistatavuse, karistamise vangistusega või lühendab vangistust, on tagasiulatuv jõud ka isiku suhtes, kes kannab temale jõustunud otsusega mõistetud vangistust või kellele jõustunud otsusega mõistetud vangistus pööratakse täitmisele. Viimasel juhul vähendatakse karistust uues seaduses samasuguse teo eest ette nähtud karistuse ülemmäärani, või kui tegu ei ole enam kuriteona karistatav, vabastatakse isik vangistusest. KarS § 5 lg 2 teises lauses toodud piiratud TJ rakendamise kohta olukorras, kus enne 1. jaanuari 2015 süüdimõistetud isik ei ole järginud katseaja või üldkasuliku töö tegemise nõudeid (KarS § 69 lg 6 ja § 76 lg 7), vt nt RKKKm 11.03.2015, 3-1-1-8-15, p 14; 16.03.2015, 3-1-1-19-15, p 22. Samuti lisati samade muudatusega menetluslikud rakendussätted (KrMS § 431). Muudatused panevad vastutuse vanglale, milles kannab karistust KarS § 5 lg-s 2 nimetatud isik. Vangla peab teavitama kinnipeetavat seaduse tagasiulatuvast mõjust 15 päeva jooksul kergendava seaduse jõustumisest arvates ning esitama täitmiskohtunikule andmed isiku vabastamise otsustamiseks.

Karistusõiguse kohaldamispraktikas on PS § 23 nii lg-tes 1 kui 2 (vastavalt KarS § 2 lg-s 1 ja §-s 5) sätestatule vastavuse kontrollimist põhjust käsitada ühe tervikliku protsessina, mis peab aset leidma (korduma) süüteomenetluse igas staadiumis uuesti. Riigikohus on väljendanud jätkuvalt arusaama, et isiku süüditunnistamine on võimalik üksnes juhul, kui tema tegu oli kuriteona karistatav nii toimepanemise ajal kui ka igal ajahetkel arvates teo toimepanemisest kuni kohtuotsuse tegemiseni (RKKKo 3-1-1-4-08 p 23; 08.10.2015, 3-1-1-60-15 p 7). Isiku süüditunnistamine ja karistamine on välistatud nii siis, kui kohus leiab, et tegu ei vasta toimepanemise ajal kehtinud kuriteokoosseisule, kui ka juhul, mil teo karistatavus on ära langenud hiljem. Seetõttu ei saa olla kahtlust, et pärast teo toimepanemise ajal kehtinud kuriteokoosseisu kehtetuks tunnistamist või muutmist kuulub kriminaalmenetluse õiguslikku esemesse ka küsimus sellest, kas ja kui, siis millise sätte järgi on tegu karistatav uue karistusseaduse järgi (vt ülal komm 11, aga ka EIKo 21.01.2003, Veeber vs.Eesti (nr 2), p 33 ja RKÜKo 06.01.2004, 3-1-3-13-03, p 34). Kolleegium on leidnud, et ehkki süüdistuse tekstis ei pea tingimata kajastuma teo kvalifikatsioon pärast selle toimepanemist jõustunud karistusseaduse järgi, on kaitseõiguse tagamiseks vajalik, et süüdistataval oleks kohane võimalus esitada vastuväiteid nii sellele, et tema tegu oli kuriteona karistatav toimepanemise ajal, kui ka sellele, et tegu on jätkuvalt karistatav asendunud või muutunud karistusseaduse järgi (vt RKKKo 24.10.2005, 3-1-1-83-05, p-d 11, 13 ning RKKKm 23.12.2005, 3-1-1-139-05, p 25).

PS § 23 lg-s 2 ja KarS § 5 lg-s 2 sätestatu on printsiibina absoluutselt siduv ka kokkuleppemenetluses nii kohtuasja lahendavale kui ka kohtukaebust läbivaatavale kohtule. Kui uus karistusõiguse norm, millel võib olla tagasiulatuv jõud, jõustub kokkuleppemenetluses kohtuliku arutamise ajal, tuleks kohtul kohtumenetluse pooltelt küsida arvamust kõnealuse seadusemuudatuse tähenduse kohta arutatavas kohtuasjas. Kui kohtumenetluse pooled jõuavad nimetatud küsimuses kokkuleppele ja sellega nõustub ka kohus, on kokkuleppest lähtuvalt võimalikud kõik KrMS § 248 lg-s 1 loetletud kohtulahendid, sealhulgas ka isiku süüditunnistamine. Kui pooled aga kõnealuse seadusemuudatuse osas kokkulepet ei saavuta, ei saa kohus kokkuleppemenetluse raames viimati nimetatud lahendit teha (RKKKo 04.10.2007, 3-1-1-52-07, p 8). Kokkuleppemenetluse kohta olukorras, kus menetluse kestel muutuvad karistuse asendamist puudutavad sätted, vt lähemalt RKKKm 04.03.2015, 3-1-1-13-15, p 134.

PS § 23 lg-s 3 sätestatud nn topelkaristamise keelu põhimõte (edaspidi ladinakeelsest nimetusest ne bis in idem lähtuvalt lühendina NB) tähistab õigusriikliku õigusemõistmise kahe olulise põhimõtte – õiguskindluse ja n-ö materiaalse õigluse – konfliktsituatsioonis esimese põhimõtte kasuks tehtavat valikut. Selle printsiibi kohaselt on olukorras, kui kellegi teole on ühiskonna konfliktsituatsioonide lõplikuks lahendamiseks pädeva kohtusüsteemi poolt tehtud ja seadusjõustunud kohtuotsusega kord juba õiguslik hinnang antud, õigusrahu huvides teo hilisem õiguslikult relevantne ümberhindamine keelatud isegi siis, kui varasem hinnang osutub õiguslikult valeks (RKKKo 19.06.2015, 3-1-1-56-15, p 6). Sellest keelust tuleneva põhiõigusega tagatakse isiku võimalus teada, millised on need riikliku sunni iseloomuga järelmid, mida võidakse kohaldada tema toimepandud süüteo tuvastamise korral. Samuti tagatakse selle põhiõiguse abil õigusrahu ja välistatakse võimalus, et pärast isiku kohta tehtud jõustunud karistamisotsust võidakse teda üllatada sooviga hakata kaaluma täiendavat karistamist sama teo eest (RKÜKo 25.10.2004, 3-4-1-10-04, p 14).

EIÕK põhitekstis kõnealust põhimõtet ei sisaldu, küll aga EIÕK 7. lisaprotokolli art 4 lg-s 1. Lisaprotokolli selle artikli teises lõikes on sätestatud, et see põhimõte ei takista menetluse taasalustamist juhtudel, mil selline taasalustamise võimalus on riigisiseses seaduses ette nähtud ja “kui on tõendeid uutest või äsjailmnenud faktidest või kui varasemas menetluses on olnud puudujääk, mis võis asja lahendit mõjustada”.

PS § 23 lg-s 3 sätestatud keeld saab mõistetavalt laieneda vaid Eesti kohtutele. Seega ei välistaks meie PS kõnealune säte (ega ka mitte EIÕK 7. lisaprotokolli art 4 lg 1) põhimõtteliselt mingis välisriigis karistatud isiku teistkordset karistamist Eesti kohtute poolt. Sellise tõdemuse täpsustamiseks ja ilmselt ka korrigeerimiseks tuleb siiski silmas pidada järgnevat.

EL põhiõiguste harta (edaspidi harta) art-s 50 sätestatu kohaselt ei tohi kedagi uuesti kohtu alla anda ega karistada kuriteo eest, milles ta on liidu territooriumil seaduse järgi juba lõplikult õigeks või süüdi mõistetud. Tõsi, harta art 52 lg-s 1 sätestatud hartaga tunnustatud õiguste ja vabaduste piiramise üldklausli tingimustel on võimalik NB põhimõtet piirata ka EL territooriumil ja harta seletuskirjas märgitust lähtuvalt on nimetatud üldklausliga kooskõlas Schengeni konventsiooni art-test 54–58, Euroopa Ühenduste finantshuvide kaitse konventsiooni art-st 7 ja EL ametnike korruptsioonivastase võitluse konventsiooni art-st 10 lähtuvad NB piirangud. Samuti ollakse harta seletuskirjas seisukohal, et harta art 52 lg-s 1 sisalduv piirangute üldklausel ei välista EL liikmesriikidel kasutada EIÕK 7. lisaprotokolli art 4 lg-s 2 sätestatud võimaluste kasutamist ning et vastavalt art-le 50 ei kohaldata NB põhimõtet mitte ainult ühe liikmesriigi jurisdiktsioonis, vaid ka mitme liikmesriigi jurisdiktsioonide vahel (arvestades siiski harta kohaldamisalaga).

Tegelikult on Eesti riik karistusõigusliku seadusandja kujul olnud hartas märgituga võrreldes veelgi suuremeelsem. Nimelt on KarS § 2 lg-s 3 sätestatud, et sama süüteo eest ei või kedagi karistada mitu korda sõltumata sellest, kas karistus on mõistetud Eestis või mõnes teises riigis. Seega on KarS-s NB toimet PS §-s 23 lg-s 3 sätestatuga võrreldes oluliselt laiendatud. KarS § 2 lg 3 kommentaaride kohaselt on Eesti riik võtnud sellega endale riigisiseselt oma karistusvõimu piirates kohustuse mitte karistada isikut Eesti karistusõiguse järgi ka siis, kui topeltkaristamine ei ole rahvusvahelise karistusõiguse järgi välistatud. Seni ei ole Eesti riigi poolt kõnealuse kohustuse võtmises põhiseadusvastasust nähtud. Riigikohtu 2015. a otsuses (RKKKo 22.06.2015, 3-1-1-94-14, p 167) käsitleti mh olukorda, kus toimus paralleelne kriminaalmenetlus Eestis ja Ameerika Ühendriikides ning Riigikohtu otsuse tegemise ajaks olid kriminaalkolleegiumile teadaolevalt mõned süüdistatavad Ameerika Ühendriikides süüdi tunnistatud. Riigikohus märkis, et nende süüdistatavate puhul, keda ei olnud USA-s süüdi tunnistatud, ei saanuks KarS § 2 lg 3 rikkumisest rääkida juba varasema süüditunnistava kohtuotsuse puudumise tõttu. NB põhimõtte rikkumist ei leitud ühegi süüdistatava suhtes aga seetõttu, et eri riikides menetleti erinevaid kuritegusid: Ameerika Ühendriikides arvutikuritegusid ja Eestis rahapesu ning kuritegeliku ühenduse süütegusid.

Vastavalt väljaandmise Euroopa konventsiooni (RT II 1997, 8/9, 38) art-le 9 tuleb NB printsiipi arvestada isikute välisriigile väljaandmisel. Selle konventsiooni lisaprotokolli art 2 lg-s 2 sätestatu kohaselt tuleb NB põhimõttega arvestada isiku väljaandmisel ka siis, kui lõplik kohtuotsus on tehtud selle konventsiooniga ühinenud kolmandas osalisriigis, kuid seda üksnes tingimustel, et kohtuotsus oli õigeksmõistev või mõistetud karistus on täies ulatuses kantud või isikule on antud armu või kohaldatud amnestiat või on isik süüdi tunnistatud karistust kohaldamata. Lisaprotokolli art 2 lg-s 3 sätestatu kohaselt aga võidakse lg-s 2 hõlmatavaid isikuid erandlikult siiski välja anda juhul, kui kuritegu oli toime pandud väljaandmist taotleva riigi avaliku elu tegelase, asutuse või objekti vastu, süüdimõistetu oli taotleva riigi avaliku elu tegelane või kuritegu oli toime pandud taotleva riigi territooriumil. Vastavalt kriminaalmenetluse ülevõtmise Euroopa konventsiooni (RT II 1997, 8/9, 37) art 35 lg-le 1 aga tuleb ne bis in idem printsiipi arvestada ka kriminaalmenetluse ülevõtmist taotlenud riigil.

NB põhimõte on olulisel kohal ka EL kriminaalkoostööd puudutavates õigusinstrumentides. Nii näeb Euroopa Liidu Nõukogu 13. juuni 2002. a raamotsuse 2002/584/JSK Euroopa vahistamismääruse ja liikmesriikidevahelise üleandmiskorra kohta (ELT L 190, 18.07.2002) art 4 ette, et vahistamismäärust täitev õigusasutus võib keelduda Euroopa vahistamismääruse täitmisest, kui määrust täitva liikmesriigi õigusasutused on otsustanud Euroopa vahistamismääruse aluseks oleva süüteo eest vastutusele mitte võtta või menetluse lõpetada või kui tagaotsitava suhtes on liikmesriigis või kolmandas riigis tehtud lõplik kohtuotsus seoses samade tegudega, mis ei võimalda menetlust jätkata, aga näiteks ka siis, kui isik, kelle suhtes kohaldatakse Euroopa vahistamismäärust, on võetud vahistamismäärust täitvas liikmesriigis vastutusele sama teo eest, millel Euroopa vahistamismäärus põhineb. Euroopa Liidu Nõukogu raamotsus 2009/829/JSK EL liikmesriikides vastastikuse tunnustamise põhimõtte kohaldamise kohta järelevalvemeetmete rakendamise otsuste kui kohtueelse kinnipidamisega seotud alternatiivse võimaluse suhtes (ELT L 294, 11.11.2009) näeb samuti ette, et täidesaatva riigi pädev asutus võib keelduda järelevalvemeetmete rakendamise otsuse tunnustamisest, kui järelevalvemeetmete rakendamise otsuse tunnustamine on vastuolus põhimõttega ne bis in idem (art 15 (1) c). Otsesemalt seostub NB printsiip aga EL Nõukogu 30. novembri 2009. a raamotsusega 2009/948/JSK kohtualluvuskonfliktide vältimise ja lahendamise kohta kriminaalmenetluses (ELT L 328, 15.12.2009). Raamotsuse eesmärk on soodustada tihedamat koostööd kahe või enama kriminaalmenetlust toimetava liikmesriigi pädevate asutuste vahel, et edendada tõhusat ja nõuetekohast õigusemõistmist eeskätt selleks, et vältida olukordi, mille puhul erinevates liikmesriikides toimetatakse samu tegusid käsitlevat paralleelset kriminaalmenetlust sama isiku suhtes, mis võib kaasa tuua kohtuotsuse langetamise kahes või enamas liikmesriigis ning kujutada endast seetõttu põhimõtte ne bis in idem rikkumist (art 1 (2) a). Kõik nimetatud raamotsused on võetud üle KrMS 19. peatüki muudatustega.

NB põhimõte on kohtuotsuse seadusjõudu vääristav ja selle kaudu ka kohtuvõimu legitimeeriv printsiip. Kohtuotsuse formaalne seadusjõud tähendab esiteks seda, et seadusjõustunud kohtuotsus ei ole sama süüteomenetluse raames enam vaidlustatav; teiseks, et see kohtuotsus on täidetav ja et seda peabki täitma asuma, ning kolmandaks, et on loodud eeldused kohtuotsuse materiaalseks seadusjõustumiseks. Kohtuotsuse materiaalset seadusjõudu aga võibki põhijoontes samastada NB põhimõttega. Kohtuotsuse materiaalse seadusjõu olemuse üle peetavate vaidluste keskmes on küsimus sellest, kuidas ja miks kujundab seadusjõustunud kohtuotsus õigusliku olustiku ümber selliselt, et ollakse valmis tunnistama ka sisuliselt täiesti vale kohtuotsuse täitmise vajalikkust. Puhtalt vaid kriminaalteaduslikud teooriad ei ole suutnud nendele küsimustele anda piisavalt rahuldavaid vastuseid. Riigiõiguse, s.o põhiõiguste tagamise tasandil on vastamine siiski lihtsam: õigusrahu saavutamine ei ole põhimõtteliselt millegi poolest halvem või väiksem põhiõigus kui n-ö materiaalse õigluse tagamine. Sellise põhimõttelise võrdsuse juures on konfliktsituatsioonides üldjuhul ratsionaalne eelistada õiguskindlust. Kirjeldatud lähenemise põhjendamiseks võib aga küsida ka seda, kellel ja millisel alusel siis peaks ühiskonnas olema õigus väita, et seadusjõustunud kohtuotsus ei ole õige ega õiglane ja seetõttu tuleks hakata asja uuesti lahendama.

Põhiõiguste süstemaatikas kuulub käsitletav põhiõigus riigi vastu suunatud nn kaitseõiguste hulka ja menetlusõiguses ning süüteomenetluse praktikas toimib see põhimõte süüteomenetlust välistava asjaoluna. Seetõttu on selles printsiibis nähtud ka omalaadset sanktsioneerivat (manitsevat) funktsiooni: risk, et kuriteo esialgne pinnapealne uurimine võib välistada hilisema täiendava uurimise, peaks süüteo menetlejaid stimuleerima kohesele hoolikale faktiliste asjaolude uurimisele ja õiguslikule hindamisele (RKKKo 19.06.2015, 3-1-1-56-15, p 7; vt ka näide allpool p-s 38).

NB esemelise kaitseala täpsustamisel on keskne probleem selles, kuidas põhiõiguse kontekstis sisustada teo mõistet.Inim- ja põhiõiguste kaitsmise tasandil tavatsetakse sageli rõhutada muudest õigusharudest sõltumatut mõistekasutust – ikka inim- ja põhiõiguste efektiivsema kaitse huvides.

Angloameerikalikes riikides (eeskätt USA-s) on NB kontekstis teo mõiste sisustamise põhiline lähtepunkt karistusõiguslik teo mõiste. Algselt (USA Ülemkohtu 1934. aastal kujundatud Blockburgeri testist lähtudes) ei nähtud seal mingit NB põhimõtte (double jeopardy clause) rikkumist selles, kui isik, kes oli eelnevalt õigeks mõistetud § X järgi, tunnistati hiljem süüdi § Y järgi, kuigi faktiliste asjaolude kogum (ehk siis tegu tavatähenduses) oli mõlemal juhul täpselt sama. Sellise arusaama puhul keelab NB isiku teistkordse süüditunnistamise kitsalt vaid sama karistusõigusliku kvalifikatsiooni alusel (“sama paragrahvi järgi”). Erialakirjanduses on väidetud, et Blockburgeri test on loogilises kooskõlas sealse kriminaalmenetluse ideoloogiaga (sh oportuniteedipõhimõttest lähtuv prokuröride avar kaalutlusõigus selekteerida faktilisi asjaolusid ja otsustada, milliste süütegude osas süüdistus esitada ning kohtu range seotus vaid süüdistuses sisalduva teoga). Tänaseks ei läheneta siiski enam ka USA-s NB kontekstis teo mõistele puhtalt vaid karistusõiguslikult, sest Blockburgeri testi on korrigeeritud nn Grady reegliga. Selle reegli kohaselt on NB põhimõttest lähtuvalt isiku süüditunnistamine § Y järgi välistatud siis, kui ta on varem süüdi tunnistatud § X järgi ja nende kahe süüteo faktilised asjaolud on olulises osas samad. Organiseeritud kuritegevuse kontekstis väärib märkimist kohtuasi Ameerika Ühendriigid vs.Felix 503, U.S. 378 (1992), kus ülemkohus asus seisukohale, et kuritegu ning selle toimepanemiseks sõlmitud kuritegelik kokkulepe (conspiracy) ei ole topeltkaristamise keelu mõttes üks ja sama (kuri)tegu.

Üldjuhul teistsugusele ideoloogiale tugineb aga Mandri-Euroopa kiminaalmenetlus. Siin peab prokurör legaliteediprintsiibile (KrMS § 6) tuginevalt alustama kriminaalmenetlust ja esitama süüdistuse tuvastatud faktiliste asjaolude põhjal eranditult kõigi asjakohaste karistusseaduse paragrahvide järgi. Legaliteedipõhimõtte autoriteet teeb psühholoogiliselt mõistetavaks sellise arusaama NB põhimõttest, et kui mõni neist mõeldavatest kuritegudest jääb süüdistusest ja hiljem ka süüdimõistvast kohtuotsusest välja, siis ei hakata hiljem nende väljajäänute juurde tagasi tulema. Kuid süüdistatavate leebemat kohtlemist NB kontekstis näib soosivat ka Mandri-Euroopa kohtute pädevuse eripära: kui kohus on ise ja omal initsiatiivil pädev hindama süüdistuses sisalduvaid asjaolusid igast õiguslikust aspektist (KrMS § 268 lg 6), siis on põhjust lugeda ka süüdistus n-ö ära kasutatuks oluliselt laiemas ulatuses, kui see sisaldus süüdistusaktis. Näiteks Saksamaal räägitakse kriminaalmenetluse õpikutes NB kontekstis sageli nn menetluslikust teomõistest. Menetluslik teomõiste hõlmab kõiki süüdistatavale etteheidetavaid tegusid ja piiritleb samas, millises ulatuses on selle isiku suhtes kriminaalmenetlus lubatud, samuti määrab selline teomõiste ära kohtuliku arutamise piirid. Kui karistusõiguslik tegu tähendab ühte kindlat delikti (vargus KarS § 199 mõttes, tapmine KarS § 113 mõttes jne) ja seega konkreetset õiguslikku kvalifikatsiooni ning juriidilise mõisteaparatuuri kasutamist, siis menetluslik teomõiste on nn loomulikust elukäsitlusest lähtuvalt ja argikeelt kasutades ajaliselt ja ruumiliselt piiritletud konkreetne ajalooline juhtum. Saksamaa kriminaalmenetluse praktikas on siiski tulnud seda lihtsat reeglit täpsustada eeskätt abikriteeriumide lisamisega otsustamaks, milliseid tegusid siis ikka tuleb loomuliku elukäsitluse kohaselt lugeda üheks teoks. Neile abikriteeriumidele tuginevalt on näiteks võimalik mingit tegu NB kohaldamisalast välja arvata (ja järelikult isikut selle teo eest süüdi tunnistada) viitega selle teo toimepanemise aja, koha, ründeobjekti või ka ründe suuna spetsiifikale. Kokkuvõtvalt võib tõdeda, et Saksamaa Ülemkohtu eri senatite konkreetne praktika kõnealuses küsimuses on olnud üsna erinev. Riigikohtu praktikas räägitakse ka teoühtsusest, mille kohaselt on ühe teoga teoühtsuse mõttes tegemist siis, kui mitu olemuselt sarnast käitumisakti on kantud ühisest tahtlusest ja nad on ajalis-ruumilise läheduse tõttu sellisel määral seotud, et kogu käitumine on kolmandale isikule objektiivselt vaadeldav ühtse, kokkukuuluva teona. Teisiti väljendatuna tähendab see, et õiguslikus mõttes on ühe teoga tegemist siis, kui koosseisu realiseerimisele suunatud osateod kujutavad endast objektiivse kõrvaltvaataja jaoks loomuliku elukäsitluse järgi ühtset käitumist (RKKKo 01.04.2004, 3-1-1-4-04, p 8.3; 21.10.2004, 3-1-1-99-04, p 10.4; 21.02.2008, 3-1-1-1-08, p 5; 30.04.2008, 3-1-1-15-08, p 15; 19.06.2015, 3-1-1-56-15, p 9).

Teo mõiste sisustamist EIK praktikas analüüsides on RKKKo 18.01.2010, 3-1-1-57-09 p-s 17 nenditud, et see praktika on olnud heitlik ja ajas muutuv, kuid kuni 10.02.2009 otsuseni asjas Sergey Zolotukhin vs.Venemaa domineeris pigem karistusõiguslik teomõiste. Varasemaid seisukohti revideerides märkis EIK nimetatud kohtuotsuses, et EIÕK 7. protokolli art 4 esimest lõiget tuleb mõista selliselt, et see keelab isiku suhtes teistkordse menetluse läbiviimise juhul, kui see menetlus käsitleb samu või sisuliselt samu fakte. NB põhimõtte rikkumise väite kontrollimiseks tuleb alustada faktide võrdlemisest, sealjuures on tähtsusetu, millised uue süüdistuse osad järgnevas menetluses kinnitust leiavad või tagasi lükatakse. Ainult sellisel juhul on tagatud isiku kaitse mitte ainult uue karistamise, vaid ka uue menetluse eest. Viidatud otsuses nentis Riigikohtu kriminaalkolleegium, et EIK poolt 2009. a esitatud NB tõlgendus vastab PS § 23 lg 2 sõnastusele. EIK suurkoja 15.11.2016 lahendis A ja B vs.Norra valis kohus topeltmenetlemise keelule lähenemisel ettevaatlikuma tee, leides maksuasjas, et teatud tingimustel on kriminaalkaristusega paralleelselt kohaldatud halduslikud meetmed konventsiooniga kooskõlas. EIÕK 7. protokolli art 4 rikkumise tuvastamiseks esitatud kaebuseid arutades nõustus suurkoda, et maksumenetluses määratud trahv 30% tasumata maksusummalt muutis menetluse kriminaalõiguslikuks ning maksu- ja kriminaalmenetlus toetusid samadele faktilistele asjaoludele. Kõnealusel juhul peeti aga kohaseks reageerida rikkumisele nii maksu- kui kriminaalõigusliku menetlusega, sest kummalgi on erinev eesmärk: maksumenetluse puhul maksude õige arvestamise ja tasumise tagamine ning kriminaalmenetluse puhul lisaks heidutusele ka isiku karistamine maksupettuse eest. EIK pidas aktsepteeritavaks Norra seadusandja loodud võimalust reageerida rasketele maksuõigusrikkumistele nii maksu- kui kriminaalmenetlusega paralleelselt, arvestades ühes menetluses kohaldatud sanktsiooni teises karistuse mõistmisel.

Eelmises alapunktis käsitletud Riigikohtu otsusele lisatud konkureerivas arvamuses on püstitatud küsimus Riigikohtu esitatud NB põhimõtte tõlgenduse kooskõlast eesmärkidega, mida püüti saavutada rahvusvahelise organiseeritud kuritegevuse vastu võitlemise ÜRO konventsiooni vastuvõtmisega ning ka KarS §-de 255 ja 256 kehtestamisega. Lühidalt öeldes leitakse konkureerivas arvamuses, et kui kuritegelikku ühendust juhitaksegi üksikute kuritegude kaudu, siis ei tohiks nende üksikute kuritegudega seonduvate faktiliste asjaolude kogumi kasutamine KarS §-s 256 ettenähtud kuriteo (kuritegeliku ühenduse juhtimise) sisustamisel olla käsitatav NB põhimõtte rikkumisena. Igal juhul peaks KarS § 256 olema NB põhimõtte tõlgendamisel erandi staatuses.

Riigikohtu praktikas on KarS § 2 lg-s 3 sisalduvat topeltkaristamise ja -menetlemise keeldu puudutatud peamiselt liiklussüütegude kontekstis. Ühes LS § 201 lg 2 järgi arutatud süüasjas (RKKKo 22.10.2015, 3-1-1-82-15), milles menetlusalune isik oli arutatavad väärteod toime pannud 15. ja 19. jaanuaril 2015, oli sama isik mõistetud eelnevalt kriminaalkorras (KarS § 423¹) süüdi 23. jaanuaril 2015 toimepandud süstemaatilises juhtimisõiguseta juhtimises. KarS § 423¹ järgi süüditunnistamisel tuleb tuvastada vähemalt kolm sõiduki juhtimise osategu juhtimisõiguseta isiku poolt. 23. jaanuaril 2015 toimepandud juhtimisõiguseta juhtimine oli kolmas süütegu, kuna varem oli sama isik kahel korral kõrvaldatud sõiduki juhtimiselt sõiduki juhtimise õiguse puudumise tõttu. Seega andis kohus kriminaalasjas õigusliku hinnangu ka väärteomenetluse esemeks olevate tegude kohta. Riigikohus leidis, et asudes väärteomenetluses otsustama karistamist 15. ja 19. jaanuaril 2015 toimepandud tegude eest, tegelesid kohtud osaliselt sama teoga ja rikkusid seetõttu NB põhimõtet. Olukorras, kus isikut ei ole enne süstemaatilisuse tunnust täitvat vähemalt kolmandat juhtimisõiguseta juhtimist (kuritegu) jõustunud otsusega väärtegudes süüdi tunnistatud, neelduvad LS §-le 201 vastavad väärteod KarS § 423¹ järgi menetletava ja karistatava kuriteo koosseisus ja nende väärtegude teoebaõigus ammendub süstemaatilises juhtimisõiguseta juhtimises kui põhiteos.

Riigikohtu 19.06.2015 otsuses asjas 3-1-1-56-15 tuvastati NB põhimõtte rikkumine, kuna suures koguses narkootilise aine (marihuaana ja GHB) ebaseaduslikus omandamises ja valdamises süüdistatavat isikut oli väärteo korras karistatud samal ajavahemikul (2‒3 tunni jooksul Tallinna vanalinnas) keelatud aine väikeses koguses tarvitamise eest. Riigikohtu hinnangul tuvastasid kohtud, et süüdistatav omandas ja valdas keelatud ainet tarvitamise eesmärgil. Seetõttu oli ajalis-ruumiliselt seotud karistamisväärseks teoks ehk õiguslikus (NB põhimõtte valguses) mõttes üheks teoks suure ainekoguse ebaseaduslik käitlemine. Riigikohus selgitas, et teoühtsuse korral neeldub mingi koguse aine äratarvitamine omandatud või valduses oleva suure ainekoguse käitlemises. Seega olukorras, kus (väärteo)menetlejal on teada, et isik on tarvitanud narkootilist ainet ja tema juurest äravõetud narkootilise aine kogus on suur, tuleb alustada kriminaalmenetlust, sest ilmnenud on kahtlus suure koguse aine ebaseaduslikus käitlemises (KarS § 184 järgi). Nii käitudes välditakse mitmekordse karistamise keelu rikkumist ja toimitakse KarS § 3 lg 5 kohaselt.

Riigiõiguslikus kirjanduses valitseva arusaama kohaselt ei peaks NB põhimõte puudutama karistusõiguse ja distsiplinaarõiguse vahelisi suhteid, sest tegemist on olemuslikult erinevate õigusvaldkondadega. Siiski võrdsustatakse EIK praktikas teatud raskemaid distsiplinaarkaristusi sisuliselt kriminaalkaristustega (vt PS § 22 lg 1 komm-d) ja paigutatakse need ühiselt nn pönaalse mateeria raamidesse. Ka erialakirjanduses on nenditud, et õigusriiklikkuse ja proportsionaalsuse põhimõtetest tulenevalt ei peaks karistatav siiski selle all kannatama, et “tegemist on olemuslikult erinevate õigusvaldkondadega”. Siit lähtub arusaam, et juhul, kui isiku suhtes on juba kohaldatud karistusõiguslikke meetmeid, tuleks põhjalikult kaaluda distsiplinaarkaristuse otstarbekust, ning teiselt poolt tuleks isiku karistusõiguslikul kohtlemisel arvestada tema eelnevat distsiplinaarkaristust sama teo eest. Ka Riigikohtu 31.08.2006 otsuses 3-1-2-4-06 on märgitud, et NB kui põhiõiguse kaitseala ei hõlma mitte üksnes kuritegusid, vaid ka väärtegusid ja teatud juhul isegi distsiplinaarüleastumisi, ning teo teist korda menetlemine ja isiku karistamine on välistatud sõltumata sellest, kas esimene karistusotsus on täitmisele pööratud või kas see kajastub karistusregistris.

NB põhimõtte esemeline kaitseala hõlmab kõiki seadusjõustunud kohtuotsusega mõistetud karistusi – nii põhi- kui ka lisakaristusi. Riigikohtu üldkogu 25.10.2004 otsuse 3-4-1-10-04 kohaselt hõlmab kõnealuse põhiõiguse esemeline kaitseala ka muid karistusõiguslikke mõjutusvahendeid, mis ei ole küll formaalselt karistused (toona ei olnud juhtimisõiguse äravõtmine lisakaristus vs.kehtiv KarS § 50), kuid mida on olemusest lähtuvalt alust käsitada materiaalses mõttes karistustena. Samas on selles kohtuotsuses asutud seisukohale, et topeltkaristamisega ei ole tegemist olukorras, mil liiklusalase väärteo eest karistamise ja teiselt poolt alles karistusotsuse jõustumise järgse juhtimisõiguse äravõtmise (kui materiaalses mõttes karistuse) vahel on küll teatud ajaline distants, kuid mil isik on eelnevalt teadlik sellest, et juhtimisõiguse äravõtmine järgneb karistusotsuse jõustumisele vääramatult ilma selleks uut kohtumenetlust käivitamata.

PS ei sisalda NB põhimõtte suhtes seadusereservatsiooni. Seega peaks ka siin riive olema õigustatud üksnes siis, kui see on formaalselt ja materiaalselt PS-ga kooskõlas, kui riive aluseks on mingi teine põhiõigus või PS printsiip ja kui riive on proportsionaalne.

Üldtunnustatult legitimeerivad NB põhimõtte riivet seaduses täpselt loetletud nn uued ilmnenud asjaolud (teistmisalused), mis võimaldavad teistmismenetluse vahendusel tühistada seadusjõustunud kohtuotsust. Ka EIÕK 7. lisaprotokolli art 4 lg-s 1 räägitakse teistmismenetlusest kõnealuse põhiõiguse lubatava riivena. Teistmisalused Eesti süüteomenetlustes on sätestatud KrMS §-s 366 ja VTMS §-s 180. Nii nagu enamikus teisteski riikides, loetakse ka Eestis seadusjõustunud kohtuotsust õiglustunnet häirivalt valeks, kui pärast kohtuotsuse seadusjõustumist ilmneb, et see rajaneb tunnistaja valeütlusel või pani kohtunik otsuse tegemisel toime kuriteo, aga ka juhul, kui kohtuotsuse tegemisel tugineti seadusele, mis tunnistati hiljem põhiseadusvastaseks, või kohtuotsuses tapetuna käsitletud isik on tegelikult elus jne. Samuti võib teistmise aluseks olla süüteoasjas tehtud kohtuotsuse või -määruse peale EIK-le esitatud individuaalkaebuse rahuldamine EIÕK või selle protokolli rikkumise tõttu, kui rikkumine võis mõjutada asja otsustamist ja seda ei ole võimalik kõrvaldada või sellega tekitatud kahju hüvitada muul viisil kui teistmise kaudu.

KrMS-s on NB põhimõte aktualiseerunud § 199 lg 1 p-s 5 ühe kriminaalmenetlust välistava asjaoluna. Selle sätte kohaselt on kriminaalmenetlust välistavaks asjaoluks jõustunud kohtulahendi kõrval ka KrMS § 200 alusel kriminaalmenetluse lõpetamise määrus. Kriminaalmenetluse lõpetamine sel alusel on siiski vaid relatiivne kriminaalmenetlust välistav asjaolu. Kohtumenetluses § 199 lg 1 p-des 2–5 loetletud alustel tehtud kriminaalmenetluse lõpetamise määrus on KrMS § 385 p 7 kohaselt määruskaebe korras vaidlustatav. Kui lõpetamist ei ole määruskaebe korras vaidlustatud või kui selline määruskaebus on jäetud rahuldamata, on tegemist peaaegu sama tugeva kohtulahendiga nagu seadusjõustunud kohtuotsus. Sel viisil kriminaalmenetluse lõpetamise järgselt võib kriminaalmenetluse jätkamine kõne alla tulla vaid teistmismenetluses KrMS §-s 366 loetletud uute asjaolude ilmnemisel. Küll aga, kooskõlas KarS § 81 lg 7 p-ga 2, ei ole põhimõtteliselt välistatud, et sellisele kriminaalmenetluse lõpetamise määruse tegemisele järgneb väärteomenetluse jätkamine või selle alustamine. Kohtueelses menetluses tehtud kriminaalmenetluse lõpetamise määruse vaidlustamist reguleerivad KrMS §-d 207 ja 208, samuti on võimalik lõpetamise määrust muuta kõrgemalseisval prokuröril (KrMS § 216 lg 6). Kriminaalmenetlust välistavaks asjaoluks saab KrMS § 199 lg 1 p 5 kohaselt olla vaid tühistamata kriminaalmenetluse lõpetamise määrus (RKKKm 23.09.2008, 3-1-1-41-08, p 12). Samas, ajendatuna kohtualluvuskonfliktide vältimise raamotsuse (2009/948/JSK) ülevõtmisest, on alates 2016. aastast kriminaalmenetluse lõpetamise aluseks ka see, kui kriminaalmenetlused on otsustatud koondada rahvusvahelise koostöö sätete alusel teise riiki (KrMS § 199 lg 1 p 9). Sel juhul on eesmärk välistada topeltmenetlemine juba enne teises asjas lõpliku lahendini jõudmist.

PS § 23 viimase kommentaarina võiks märkida seda, et Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve alases uusimas praktikas on muu hulgas tekkinud ka küsimus, millistest PS paragrahvidest tuleks otsida legitimatsiooni riigi karistusvõimule. Kuigi lõpliku ja ammendava vastuse andmine sellele küsimusele võtab ilmselt veel aega, on põhjust arvata, et PS kõnealusest paragrahvist nendes otsingutes päris mööda minna ei saa. Nii näiteks on Riigikohtu üldkogu 12.06.2008 otsuses 3-1-1-37-07 muu hulgas märgitud, et riigi õigus otsustada, millised teod tunnistada kuritegudeks, ning näha nende tegude eest ette karistused, tuleneb eeskätt PS § 23 esimesest ja teisest lõikest.