Kui õiguskantsler leiab, et seadusandliku või täidesaatva riigivõimu või kohaliku omavalitsuse õigustloov akt on põhiseaduse või seadusega vastuolus, teeb ta akti vastuvõtnud organile ettepaneku viia see kahekümne päeva jooksul põhiseaduse või seadusega kooskõlla.
Kui akt ei ole kahekümne päeva jooksul põhiseaduse või seadusega kooskõlla viidud, teeb õiguskantsler Riigikohtule ettepaneku tunnistada see akt kehtetuks.
Õiguskantsleri normikontrolli menetlusel on kaks etappi:
1) õiguskantsleri järelevalve õigustloovate aktide põhiseadusele ja seadustele vastavuse üle, mille käigus kujundab õiguskantsler eelhinnangu akti põhiseaduspärasuse kohta. Formaalselt teostatakse nimetatud järelevalvet küll PS § 139 lg 1, mitte § 142 alusel, kuid lugemise hõlbustamiseks on ka selle menetluse eripära analüüsitud järgnevates käesoleva paragrahvi komm-des;
2) kui õiguskantsleri hinnangul on akt põhiseaduse või seadusega vastuolus, alustab ta PS § 142 alusel menetluse.
ÕKS § 15 järgi on igaühel õigus pöörduda avaldusega õiguskantsleri poole seaduse või mõne muu õigustloova akti põhiseadusele ja seadusele vastavuse kontrollimiseks. Sisuliselt on õiguskantsleri poole pöördumise näol tegemist populaarkaebusega, sest pöörduja ei pea näitama, kas ja kuidas kontrollitav õigustloov akt rikub tema subjektiivseid õigusi. Avaldaja peab siiski esitama avalduses põhjendused, milles ta näeb õigustloova akti vastuolu põhiseaduse ja seadusega. ÕKS näeb ette kaalutlusõiguse, millistel juhtudel võib õiguskantsler jätta avalduse läbi vaatamata, nt kui pöördujal oleks tõhusam pöörduda kohtusse ja algatada seeläbi konkreetne normikontroll, kui menetlemiseks puudub oluline avalik huvi jms. Selline kaalumisruum on põhjendatud, arvestades ühest küljest seda, et normikontrolli algatamist võib taotleda populaarkaebuse korras, ning teisalt seda, et Õiguskantsleri Kantselei ressurss on piiratud. Õiguskantsler peaks tegelema eeskätt oluliste küsimustega ja ainult sel juhul, kui tema tegevuse tulemusel tõepoolest toimub muudatus paremuse suunas.
Õiguskantsler võib kontrollida õigustloova akti põhiseadusele ja seadusele vastavust ka omal initsiatiivil.
Menetluse läbiviimisel on õiguskantsleri kasutada kõik ombudsmani menetluse toimingud (vt lähemalt § 139 komm). Normikontrolli menetlust saab õiguskantsler tõhusalt teostada siis, kui talle on teada kaalutlused, miks kontrollitav norm sellisel kujul loodi ja jõustati. Selleks tutvub õiguskantsler õigustloova akti eelnõu seletuskirjaga ning muude asjakohaste materjalidega. Kui õiguskantsleril tekib põhjendatud kahtlus õigustloova akti põhiseaduspärasuses, kuulab ta sageli enne PS § 142 alusel ettepaneku tegemist ära ka akti andja enda või seaduse puhul selle eelnõu välja töötanud ministeeriumi seisukoha, võimaldades akti andjal või väljatöötajal juba eelnevalt astuda samme akti põhiseadusega kooskõlla viimiseks.
Õiguskantsleri PS §-s 142 sätestatud pädevusi pöörduda akti andja poole ning seejärel Riigikohtusse võib käsitada nii tema põhiseadusliku kohustuse kui ka diskretsiooniõigusena. Selle pädevuse kui põhiseadusest tuleneva kohustuse kasuks räägib kahtlemata põhiseaduse grammatiline tõlgendamine. Ka põhiseaduse süstemaatiline tõlgendamine, võrreldes näiteks Vabariigi Presidendi pädevusega, kus Riigikohtusse pöördumine on vaid üks võimalik väljund, näib viivat seisukohale, et õiguskantsleril siin vaba otsustusruum puudub.
Valides kohast menetlusväljundit, peab õiguskantsler lähtuma konkreetse kaasuse olemusest, asja lahendamise pakilisusest ning muudest olulistest asjaoludest. Siinkohal tuleb arvestada ka, et lisaks PS §-s 142 nimetatud ettepanekule võimaldab PS § 139 lg 2 õiguskantsleril pöörduda Riigikogu poole ettekandega seaduste muutmise ning uute seaduste vastuvõtmise kohta. Õiguskantsleri praktikas on ettekanne (või ka märgukiri) kui n-ö pehmem vorm akti puudustele tähelepanu juhtimiseks osutunud tihti tulemuslikuks võimaluseks õiguskorra põhiseaduspärasuse tagamisel. Samuti ei saa välistada, et teatud täiendavate asjaolude ilmnemisel ja akti andja selgituste saamisel hindab õiguskantsler oma esialgse arvamuse ümber ega pea enam vajalikuks akti Riigikohtus vaidlustada.
PS § 142 lg 2 kohaselt teeb õiguskantsler juhul, kui akt ei ole kahekümne päeva jooksul põhiseaduse või seadusega kooskõlla viidud, Riigikohtule ettepaneku tunnistada see akt kehtetuks. PS §-s 142 sätestatud 20-päevase tähtaja järgimine on praktikas probleemne, kuna see ei pruugi akti andjale kohustuslike menetlusreeglite tõttu olla võimalik isegi juhul, kui ta õiguskantsleri ettepanekuga sisuliselt täielikult nõustub. Riigikogu kodu- ja töökorra seaduse alusel võtab täiskogu õiguskantsleri ettepaneku esimesel võimalusel päevakorda ning otsustab poolthäälteenamusega selle toetamise küsimuse. Kui Riigikogu õiguskantsleri ettepanekut toetab, teeb Riigikogu esimees ühele Riigikogu komisjonidest ülesandeks algatada eelnõu põhiseaduse või seadusega vastuolus oleva seaduse või Riigikogu otsuse nende aktidega kooskõlla viimiseks. Praktikas võib Riigikogu jõuda õiguskantsleri ettepaneku toetamise otsustada küll 20 päeva jooksul, kuid vastava seaduse muutmiseks RKKTS kiireloomulist menetlust ette ei näe. Ka kohaliku omavalitsuse õigustloovate aktide puhul ei pruugi menetluslikel põhjustel olla võimalik akti muutmine 20 päeva jooksul. Eeltoodust tulenevalt on 20-päevast tähtaega tõlgendatud viisil, et akti vastu võtnud organ peab selle jooksul kujundama seisukoha, kas ta nõustub või ei õiguskantsleri ettepanekuga. Selline lähenemine on põhjendatud, kuna põhiseadusvastase regulatsiooni kõrvaldamiseks loodav uus normistik võib vajada põhjalikku ja aeganõudvat eeltööd.
Õigustloova akti andjale jäetava tähtaja osas on seadusandja ilmselt soovinud kehtestada eriregulatsiooni erakorralise seisukorra seaduses. Nimelt sätestab ErSS § 40 lg 4, et kui õiguskantsler leiab, et erakorralise seisukorra ajal vastuvõetud erakorralist seisukorda korraldav õigustloov akt (seega mitte mis tahes õigustloov akt) on põhiseaduse või seadusega vastuolus, teeb ta akti vastu võtnud organile ettepaneku viia see viivitamatult kooskõlla põhiseaduse või seadusega. Kui akt ei ole määratud tähtajaks põhiseaduse või seadusega kooskõlla viidud, teeb õiguskantsler viivitamatult Riigikohtule ettepaneku tunnistada see akt kehtetuks (lg 5). Riigikohus arutab vaidlustatud õigustloova akti vastavust põhiseadusele ja seadusele samuti viivitamatult (lg 6). Kuigi võib mõista seadusandja eesmärki kiirendatud menetluse kehtestamiseks, ei näe PS § 142 ega riigikaitse peatükk (PS X ptk) erakorralise seisukorra ajaks ette õiguskantsleri menetluse erinorme. Seetõttu tuleb ErSS § 40 lõigetes 4 ja 5 sätestatud “viivitamatult“ tõlgendada siiski kui minimaalselt 20 päeva. Küll ei pruugi sel juhul piisata 20 päeva jooksul üksnes seisukoha kujundamisest, kas nõustuda õiguskantsleri ettepanekuga, vaid akti andjalt võib nõuda selle aja jooksul ka vaidlustatud õigustloova akti muutmist. ErSS § 40 alusel läbiviidava menetluse eripäraks on ka see, et erandjuhtudel võib õiguskantsler teha akti andjale siduva ettepanek õigustloova akti kehtivus peatada õiguskantsleri menetluse ajaks (lg-d 2–3).
Praktikast on teada juhtum, kus kohaliku omavalitsuse volikogu kollegiaalorganina õiguskantsleri ettepanekut ei arutanud ega hääletanud ning volikogu esimees vastas õiguskantslerile kirjalikult, et ettepanekut ei täideta, misjärel pöördus õiguskantsler Riigikohtusse (RKPJKo 08.03.2011, 3-4-1-11-10; vt ka RKPJKo 06.09.1993, III-4/A-3/93). Õiguskantsleri ettepaneku täitmisest keeldumisena on tõlgendatud ka olukorda, kus akti vastu võtnud organ küll teatas, et võtab õiguskantsleri ettepaneku menetlusse, kuid seob ettepaneku täitmine tingimusega “lükata edasi selle ettepaneku täitmine parema komplekslahenduse leidmiseks ja kooskõlastamiseks asjaomaste ministeeriumidega“ (RKPJKo 09.02.2000, 3-4-1-2-00). Riigikohus luges õiguskantsleri poolt kohtueelse menetluse läbituks.
Omaette probleem tekib juhul, kui akti vastuvõtnud organ nõustub õiguskantsleri ettepanekuga, s.o tunnistab õigusnormi põhiseadusvastasust, kuid viivitab põhiseadusvastasust kõrvaldava muudatuse vastuvõtmisega. See, kui kaua annab õiguskantsler akti andjale aega enne Riigikohtusse pöördumist, on paljuski varieerunud ja sõltunud konkreetse juhtumi eripärast, vrd nt poliitilise välireklaami keelu asjas 1, 5 aastat, tehnovõrkude ja rajatiste talumistasu asjas 1 a 3 kuud, üldapteegi tegevusloa väljaandmise ja muutmise piirangute asjas vähem kui 3 kuud (Riigikogu pidas seda küsitavaks – vt RKPJKm 28.05.2013, 3-4-1-2-13), äriühingu juhatuse liikmete töötuskindlustushüvitiseta jätmise asjas 9 kuud Riigikogu poolt õiguskantsleri ettepaneku toetamisest.
Küsimus Riigikohtu-eelse menetluse läbimisest võib tekkida juhul, kui õigusakti vastuvõtja möönab normi põhiseadusvastasust ja võtab vastu ka muudatused probleemi lahendamiseks, kuid loodud norm(id) õiguskantsleri hinnangul põhiseadusvastasust ei kõrvalda. Sellises olukorras asus õiguskantsler seisukohale, et peaks eristama õigusnormi (s.o sisuline käitumisjuhis) ja sätet (s.o normi kirjalik väljendus). Kui akti vastuvõtja võtab samasisulise õigusnormi uuesti vastu lihtsalt teise sättena, siis ei peaks õiguskantsler uuesti Riigikohtu-eelset menetlust läbima. Riigikohus sellise seisukohaga konkreetses asjas ei nõustunud, jättes õiguskantsleri taotluse läbi vaatamata (RKPJKm 10.05.2013, 3-4-1-3-13). Riigikohus rõhutas, et õiguskantsler peab enne Riigikohtule taotluse esitamist olema õigustloova akti sama sätet vaidlustanud Riigikogus. Seega pidi õiguskantsler uuesti Riigikogu ja seejärel Riigikohtu poole pöörduma (RKPJKo 20.03.2014, 3-4-1-42-13; vrd ka RKPJKo 02.11.1994, III-4/A-8/94; 7.12.1994, III-4/A-9/94; 08.03.2000, 3-4-1-3-00).
ÕKS § 18 lg 1 täpsustab Riigikohtule esitatavat õiguskantsleri ettepanekut, milleks võib olla õiguskantsleri taotlus tunnistada õigustloov akt (tervikuna) või akti säte (seaduse paragrahv, lõige või punkt; määruse paragrahv või punkt) kehtetuks. Õigustloova akti tervikuna vaidlustamine võib kõne alla tulla eeskätt akti andja pädevuse ületamise või akti vastuvõtmisel menetluskorra olulise rikkumise puhul (RKPJKo 09.02.2000, 3-4-1-2-00; RKPJKo 08.03.2000, 3-4-1-3-00). Õiguskantsler on taotlenud seaduse või määruse üksikute sätete vastuolu korral PS ja seadustega üksnes nende sätete kehtetuks tunnistamist (RKPJKo 25.11.1998, 3-4-1-9-98) või osalist kehtetuks tunnistamist (RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03).
PS § 142 lg 2 täpsustavad PSJKS § 6 lg 1 punktid 1–3, mille kohaselt võib õiguskantsler esitada Riigikohtule taotluse:
1) tunnistada jõustunud seadusandliku või täidesaatva riigivõimu või kohaliku omavalitsuse organi õigustloov akt või selle säte kehtetuks;
2) tunnistada väljakuulutatud, kuid jõustumata seadus PS-ga vastuolus olevaks;
3) tunnistada jõustumata täidesaatva riigivõimu või kohaliku omavalitsuse organi õigustloov akt PS-ga vastuolus olevaks.
Õiguskantsleri taotlus Riigikohtule peab olema põhistatud (motiveeritud) ning selles tuleb märkida põhiseaduse sätted, põhimõtted ja väärtused, millele vaidlustatav õigustloov akt ei vasta. Praktikas ei ole õiguskantsleri PS § 142 lg 1 ettepanek ning § 142 lg 2 taotlus identsed. Ettepanek on adresseeritud akti andjale ning selle eesmärk on kutsuda ilma Riigikohtu menetluseta esile akti muutmine nii, et see oleks põhiseadusega kooskõlas. Seevastu taotluses Riigikohtule kandub õiguskantsleri põhistuse raskuskese akti põhiseadusvastasuse tõendamisele. Üldistades võib öelda, et ettepanekus peaksid õiguskantsleri argumendid koonduma õigustloova akti enda ümber, samas kui Riigikohtu taotluses saab rohkem keskenduda põhiseaduse tasandile.
Mõistagi peavad ettepaneku ja taotluse ese olema samad: õiguskantsler ei tohi taotlusesse lisada uusi norme, mille põhiseadusele vastavust kontrollitakse, kuid põhistust (sh põhiseaduse (ja seaduse) norme, millele vastavust kontrollitakse) võib täiendada ja täpsustada. Mõistagi on sellisel taotluse põhistuse muutmisel siiski piirid, sest vaidluse olemus peab jääma samaks. Vastasel korral jääks õigustloova akti andja ilma võimalusest kujundada akti suhtes seisukoht kõiki õiguskantsleri argumente arvesse võttes (vt ka RKPJKo 15.07.2002, 3-4-1-7-02, p-d 10–11). Praktikas on Riigikohtule esitatud taotluses võrreldes ettepanekuga vaidlustatud sätteid täpsustatud ja vähendatud. Samuti on vähendatud põhiseaduse sätteid, millele vastavuse kontrolli taotletakse. Vaidlust on tekitanud ka küsimus, kas õiguskantsleri ettepaneku ja taotluse resolutsioon erinevad kumulatiivse või alternatiivse sõnastuse poolest (RKÜKo 19.04.2005, 3-4-1-1-05, p 44).
PS ei keela hinnata vastu võetud, kuid veel jõustumata õigustloovate aktide põhiseaduslikkust. Põhjendatuks tuleb pidada PSJKS § 6 lõikes 1 PS §-le 142 antud tõlgendust, mille järgi laieneb õiguskantsleri põhiseaduslikkuse järelevalve ka jõustumata õigusele, sest just nii saab õiguskantsler ära hoida põhiseadusega vastuolus oleva õiguse kehtima hakkamise, vaidlustades jõustumata õigusakti või selle osa vacatio legise perioodil (vt nt RKPJKo 30.06.2009, 3-4-1-12-09). Seda pädevust, millega kaasnevad kõik PS §-s 142 sätestatud menetluslikud tagajärjed, tuleb siiski selgelt eristada õiguskantsleri konsultatiivsest eelkontrollist (vt § 141 komm), millega ei kaasne õiguslikke tagajärgi ei akti andjale ega õiguskantslerile.
Lisaks põhiseaduslikkuse järelevalve algataja funktsioonile abstraktse normikontrolli vormis on õiguskantsler menetlusosaline ka kõigis teistes õigustloovate aktide põhiseaduslikkuse järelevalve asjades. PSJKS § 10 lg 1 p 5 alusel ja PSJKS § 10 lg 2 järgi küsib Riigikohus õiguskantslerilt (kirjaliku) arvamuse vaidlustatud akti põhiseaduslikkuse kohta. Õiguskantsleri arvamust küsitakse sõltumata sellest, kas menetlustaotluse esitas Vabariigi President või kohaliku omavalitsuse volikogu või algatas põhiseaduslikkuse järelevalve menetluse kohus kohtuotsuse või -määruse alusel.
PSJKS § 49 lg 1 järgi on menetlusosalisel muu hulgas õigus esitada kohtule taotlusi. Õiguskantsler on tõstatanud küsimuse, kas tal on teise organi poolt algatatud põhiseaduslikkuse järelevalve menetluses õigus Riigikohtus vaidlustada ka õigustloovat akti või normi, mille osas ta ei ole eelnevalt akti andjale PS § 142 järgset põhiseadusega kooskõlla viimise ettepanekut teinud. Riigikohus on taolise võimaluse siiski välistanud, märkides, et PS § 142 ja ÕKS §-de 17 ja 18 järgi peab menetlusele Riigikohtus eelnema kohtueelne menetlus, mis tagab akti vastu võtnud või andnud organile võimaluse akt üle vaadata ja viia see kooskõlla põhiseadusega. PSJKS § 49 reguleerib vaid menetluslike taotluste esitamist asja läbivaatamisel Riigikohtus ega sisalda iseseisvat alust taotluse esitamiseks (RKPJKo 24.12.2002, 3-4-1-10-02). PS § 142 näol on tegemist akti vastu võtnud organi ärakuulamisõiguse realiseerimisega – akti vastuvõtjale peab olema tagatud õigus selgitada vastu võetud akti või sätte vastuvõtmist ja toimet.