Riigikogu kuulutab Vabariigi Presidendi ettepanekul välja sõjaseisukorra, mobilisatsiooni ja demobilisatsiooni ning otsustab kaitseväe kasutamise Eesti riigi rahvusvaheliste kohustuste täitmisel.
Eesti Vabariigi vastu suunatud agressiooni korral kuulutab Vabariigi President välja sõjaseisukorra ja mobilisatsiooni, ootamata ära Riigikogu otsust.
Demokraatlikus riigis on oluline, et riigivõimu organitel oleks piisav kontroll relvajõu kasutamise otsustamise üle. PS § 128 järgi on mobilisatsiooni ja sõjaseisukorra väljakuulutamisega antud peamine otsustusõigus Kaitseväe kasutamise üle Riigikogule. Erandkorras on võimalik, et sõjaseisukorra kuulutab välja Vabariigi President ning seda juhul, kui on toimunud ootamatu agressioon. Samuti reguleeritakse Kaitseväe kasutamise otsustamine juhul, kui see on vajalik Eesti rahvusvaheliste kohustuste täitmisel. Ka sellisel juhul on PS andnud põhirolli Riigikogule. Oluline on märkida, et sõjaseisukorra väljakuulutamine ei tähenda, et riigikorraldus muutuks, vaid riigil on võimalik kasutada täiendavaid meetmeid, et tagada rahuolukorda naasmine.
Sõjaseisukorra või mobilisatsiooni väljakuulutamine tähendab riigisiseselt nii tsiviilelanike teavitamist suurenenud ohtudest, annab aluse põhiõiguste ja -vabaduste ulatuslikumale kitsendamisele ja võimaldab kohustuste panemist kui ka riigiorganitele täiendavate riigikaitseülesannete lisandumist. Kuna põhiõiguste ja -vabaduste piiramine on riigi julgeoleku huvides võimalik juba rahuajal, siis on põhiõiguste piiramise seisukohalt nimetatud tegevuste tähtsus väiksem kui reaalse sõjategevuse tähendus.
Sõjaseisukorda ei saa võrdsustada relvakonfliktiga. Sõjaseisukorra väljakuulutamise järel ei ole täidesaatev riigivõim kohustatud sõjategevust alustama, kui taotletavaid eesmärke on võimalik saavutada ka muul moel kui sõjategevusega. Samamoodi võib esineda juhtumeid, mil toimub relvakonflikt, aga pole välja kuulutatud sõjaseisukorda. Sõjalise tegevusega seotud otsused võivad mõjutada laiemalt ühiskonna toimimist, mistõttu on äärmiselt oluline, et Kaitseväe juhataja ja Vabariigi Valitsuse ning teiste võimuharude vahel säiliks sõjaseisukorra ajal pidev kommunikatsioon. Konflikti lahendamine eeldab laiapõhjalist lähenemist, kus sõjaline tegevus moodustab ühe olulise osa diplomaatiliste, majanduslike jt jõupingutuste kõrval.
Rahvusvahelist humanitaarõigust kohaldatakse faktilise sõjategevuse korral ning see ei sõltu riigisisesest formaalsest otsusest (nt mobilisatsiooni või sõjaseisukorra väljakuulutamine). Seetõttu ei ole sõjaseisukorra väljakuulutamine ainuke tingimus õigusliku korra muutumisel, vaid arvestama peab ka faktilist olukorda. Humanitaarõiguse kohaldamise kohta vt ka § 130 komm.
Sõjaseisukord lõpeb sõjaseisukorra lõppenuks kuulutamisega Riigikogu poolt Vabariigi Presidendi ettepanekul.
Sõjaseisukorra väljakuulutamine eeldab sõjalise vastase määratlemist. Võimalik on vastase määratlemine muul viisil kui riigina või riikidena näiteks juhul, kui vaenlane ei ole (agressiooni korral) täpselt teada. Vastase määratlemisel (või rünnaku omistamisel kindlale riigile) võib tekkida probleeme situatsioonis, kus riik kasutab relvastatud jõudu mitteriiklike toimijate kaudu, samuti näiteks küberrünnaku puhul.
Sõjaseisukorra väljakuulutamise järel tekib Kaitseväel õigus otsustada sõjalise jõu kasutamise üle. Sõjaseisukorra väljakuulutamine ei too automaatselt kaasa Kaitseväele õiguse relvastatud jõudu kasutada. Lähtuda tuleb konkreetsest situatsioonist ning otsuse tegemisel tuleb kaaluda kõiki õiguslikke ja poliitilisi aspekte. Oluline on Kaitseväele jätta võimalus riiki kaitsta ründe eest sõltumata väljakuulutatud olukorrast, kuid sellele järgnevad tegevused peavad olema allutatud selgele demokraatlikule tsiviiljuhtimisele. Kaitsevägi võib sõjalisse tegevusse asuda ka enne sõjaseisukorra või erakorralise seisukorra väljakuulutamist. Selliseks erandjuhtumiks saab olla olukord, kus Eesti Vabariigi vastu suunatud sõjalise ründe efektiivne tõrjumine nõuab viivitamatut tegutsemist ega jäta Vabariigi Presidendile aega kuulutada välja sõjaseisukord. Demokraatlikus riigis peavad sellised tingimused olema täpselt määratletud. Kehtiva õiguse kohaselt otsustab Kaitseväe poolt jõu kasutamise sellisel juhul kaitseminister või kui kaitseministri teavitamiseks ei ole asjaolusid arvestades aega või kui kaitseminister ei ole kättesaadav, siis teeb vastava otsuse tegevväelasest pädev ülem (KKS § 46 lg 2). Kaitseväe relvastatud tegevus riigi kaitseks on sellisel juhul lubatud ka enne sõjaseisukorra väljakuulutamist, kuid ainult juhul, kui sõjalise ründe muul viisil tõkestamine ei ole võimalik või kasutatud muud meetmed ei ole andnud tulemust. Lisaks võib Kaitseväge kasutada tsiviilõhusõiduki tekitatud ohu tõrjumiseks, sealhulgas kasutada jõudu tsiviilõhusõiduki vastu (KKS § 47). Põhiõiguste ja -vabaduste piirangute kohta enne sõjaseisukorda ja selle ajal vt § 130 komm.
Kaitseväe kasutamine abistava jõuna on lubatud ka sõjaseisukorda välja kuulutamata, näiteks nii avaliku korra tagamisel kui ka eriolukorra väljakuulutamise põhjustanud hädaolukorra või erakorralise seisukorra lahendamisel, kuid ilma sõjalise tegevuseta abistava jõuna teistele riigiasutustele (vt ka sissejuhatuse komm).
Lisaks PS §-le 128 reguleerivad sõjaseisukorda veel nt PS § 127 lg 3, §-d 130 ja 131 ning § 161 lg 2.
Sõjaseisukorra väljakuulutamine ei eelda PS kohaselt mobilisatsiooni väljakuulutamist ja vastupidi, mobilisatsiooni võib välja kuulutada enne sõjaseisukorra väljakuulutamist. Kui Eesti asub sõjategevusse rahu tagamiseks teise riigi territooriumil või kollektiivse enesekaitse raames, võivad sõjategevusega hõlmatud tegevväelaste arv ja muud vajaminevad ressursid olla väikesed ning mobilisatsiooni väljakuulutamine ei ole vajalik. Samuti ei pea teises riigis kollektiivkaitses osalemine tähendama Eesti Vabariigis sõjaseisukorra väljakuulutamist.
Mobilisatsiooniga tagatakse Kaitseväe valmisolek sõjaliseks tegevuseks. Seadusandja ei sea mobilisatsiooni sõjaseisukorrast sõltuvusse. Mobilisatsiooni väljakuulutamine on võimalik ilma kavatsuseta sõjaseisukorda välja kuulutada, kui sõjategevus ei toimu näiteks Eestis. Sellisel juhul korraldatakse mobilisatsioon, et üksused oleksid mehitatud relvastatud konfliktis osalemise eesmärgil. Sõjaseisukorra väljakuulutamine võimaldab riigil ulatuslikumalt majandust juhtida ja eelarvet kasutada ning isikute põhiõigusi ja -vabadusi piirata.
Mobilisatsioon seisneb Kaitseväe isikkoosseisu suurendamises kaitseväekohustuslaste teenistusse kutsumise kaudu. Mobilisatsioon võib kaasa tuua riigikaitseks vajalike sundkoormiste rakendamise ning riigieelarve vahendite ja muude ressursside ümberjagamise Kaitseväe lahinguvõime suurendamiseks ja tsiviilelanikkonna toimimise tagamiseks olukorras, kus ettevõtluse võimalused on oluliselt väiksemad ning elanikkonda ohustavad elatusvahendite puudumine ja vara hävimine. Sõltuvalt sõjalise ohu suurusest erineb võetavate meetmete ulatus. Tegelikkuses võib esineda vajadus mobilisatsiooni ulatust kiiresti muuta, mistõttu ei saa seda täiel määral otsustada Riigikogu ning seda teeb vastavalt kas Vabariigi Valitsus või Kaitseväe juhataja, kui sõjaseisukord on välja kuulutatud. Riigikogu kontrollivõimalus jääb alles riigieelarve muutmise ja lisaeelarve ning erinevate reservvahendite kasutamise otsustamise kaudu, seda vaid siis, kui Riigikogu saab kokku tulla. Mobilisatsioon on tegevus, mis kehtib kuni demobilisatsiooni väljakuulutamiseni, see tähendab, et isikute kutsumine kaitseväeteenistusse toimub vastavalt vajadusele. Kutsumine võib toimuda nii kogu isikkoosseisu kui ka üksikisiku tasemel.
Mobilisatsioonina ei saa mõista reservis olevate isikute õppekogunemisele või lisaõppekogunemisele kutsumist ulatuses, mis ei nõua riigi institutsioonide töö või riigi majanduse ümberkorraldamist ega riigieelarve muutmist või lisaeelarvet. Nii on võimalik reservis olevaid isikuid teenistusse kutsuda ka rahuajal, kuid seadusega sätestatud ajaks (mitte tähtajatult). Seadusega on võimalik seada täiendavaid piire Kaitseväe ressursside kasutamisele rahuajal, näiteks kaitseväelaste arvu osas.
PS § 128 lg-s 1 nimetatud sõjaseisukorra, mobilisatsiooni ja demobilisatsiooni otsuste eeldus on Vabariigi Presidendi ettepanek. Vabariigi President täidab siin tasakaalustavat ja erakondadeülese poliitika kujundaja rolli. Vabariigi President kaasab võimalusel otsuse tegemisse Riigikaitse Nõukogu. Kuna täidesaatval riigivõimul lasub otsuste elluviimise kohustus, on Vabariigi Presidendil oluline ära kuulata ka ka Vabariigi Valitsuse seisukohad (vt § 127 lg-te 1 ja 2 komm-d). Muu hulgas peab Vabariigi President ettepaneku tegemisel arvestama rahvusvahelist õigust (sh ÜRO põhikirja).
Kaitseväe kasutamine Eesti riigi rahvusvaheliste kohustuste täitmisel on käsitatav nii üldisest rahvusvahelisest õigusest tulenevate kohustuste kui ka rahvusvaheliste lepingute, sh ÜRO põhikirja alusel täidetava ülesandena. Nimetatud ülesanded võivad olla sõjalised, aga ka vaatlus-, korrakaitse- või väljaõppemissioonid. Kehtiv õigus reguleerib täiendavalt teiste riikide territooriumil ja Eestis rahvusvaheliste ühisõppuste korraldamist, mis eeldab kaitseministri otsust (rahvusvaheliste kohustuste, sh sõjaliste kohustuste kohta vt § 121 komm).
Kui muud § 128 lg-s 1 nimetatud küsimused lahendab Riigikogu otsuse kui üksikaktiga, siis Kaitseväe kasutamise rahvusvaheliste kohustuste täitmisel võib Riigikogu otsustada ka üldiselt. Üheks selliseks võimaluseks on sõjalise kohustuse võtmine välislepingu ratifitseerimisega. Sellisel juhul ei ole Riigikogu üksikotsus enam vajalik. Lepingu alusel Kaitseväe kasutamise võimaldamine omab keskset tähtsust kollektiivse enesekaitse korral, kus lepingute eesmärk on luua tõhus ja kiiresti toimiv riigikaitsesüsteem, mille puhul rahvaesinduse heakskiidu nõue võib otsustusprotseduuri põhjendamatult pidurdada ja seeläbi julgeolekut kahjustada. Nii näiteks käsitatakse NATO lepingu art 5 kohaselt relvastatud rünnakut ühe organisatsiooni liikmesriigi vastu kallaletungina neile kõigile ning liikmesriigid on kohustatud võtma tarvitusele eelkõige sõjalised abinõud teise liikmesriigi aitamiseks, et tagada julgeolek NATO tegevuspiirkonnas. NATO lepingu art 5 rakendamise otsustamine toimub läbi Põhja-Atlandi Nõukogu konsensusliku otsuse ning toetuse ulatus määratakse kindlaks Eestis kehtiva õiguse alusel. Kehtiva õiguse kohaselt annab Kaitseväele sõjalises tegevuses osalemise korralduse Vabariigi Valitsus kaitseministri ettepanekul.
Juhul kui Eesti soovib osaleda kollektiivse enesekaitse ehk NATO lepingu art 5 alusel toimuvas operatsioonis, kui ei ole enam vajalik art 5 alusel efektiivne ja kiire reageerimine, siis on vajalik Riigikogu vastav volitus. Nii võttis Riigikogu 27.10.2010 vastu otsuse, millega volitas Kaitseväe kasutamise NATO mereoperatsiooni Active Endeavour koosseisus. Nimetatud operatsioon oli kollektiivse enesekaitse ehk NATO lepingu art 5 alusel toimuv operatsioon ning see oli reaktsioon 11. septembri 2001. a terrorirünnakule Ameerika Ühendriikide vastu.
NATO lepingu art-ga 5 sarnane, kuid mitte identne norm on ka ELL art 42 lg 7, mis sätestab vastastikuse abi kohustuse, kui üht liikmesriiki on tabanud relvastatud agressioon. Abi ei ole piiritletud sõjalise tegevusega ega ütle, erinevalt NATO lepingu art-st 5, et relvastatud rünnakut ühe vastu peetakse rünnakuks ka teiste vastu. Seetõttu ei ole tegemist kitsas mõttes kollektiivse enesekaitse normiga, kuid see moodustab rahvusvahelise julgeoleku tagamisel Eesti jaoks ühe olulise tugitala.
Erinevalt Riigikogu teistest §-st 128 tulenevatest pädevustest ei ole PS §-s 65 sätestatud, et Riigikogu otsustab Kaitseväe kasutamise Eesti riigi rahvusvaheliste kohustuste täitmisel.
PS § 128 lg 2 annab Vabariigi Presidendile õiguse kuulutada välja sõjaseisukord ja mobilisatsioon, kui Eesti Vabariigi vastu on toime pandud agressioon. Julgeolekuolukorra halvenemisel ning juhul, kui suureneb võimalus, et Eesti vastu võidakse toime panna relvastatud rünnak, võib otsuse teha Riigikogu PS § 128 lg-s 1 toodud pädevuste alusel.
Tegevuse kvalifitseerimine agressioonina on § 128 lg-st 2 tulenevalt jäetud Vabariigi Presidendi pädevusse. Kuna § 127 lg 2 nimetab ka presidenti nõustavat Riigikaitse Nõukogu, siis võimalusel konsulteerib president Riigikaitse Nõukoguga sõjaseisukorra või mobilisatsiooni väljakuulutamisel. Agressiooni korral on väga oluline sõjategevuse kiire alustamine, mis eeldab Vabariigi Presidendi kiiret otsust. Kuna Riigikaitse Nõukogu saab seisukohta avaldada kiiresti (vajadusel ka kogunemata, erinevalt nt Riigikogust), siis on operatiivselt võimalik teada saada erinevate riigikaitsepoliitikat kujundavate põhiseadusorganite (Vabariigi Valitsuse ja Riigikogu) seisukohad.
Agressiooni mõiste sisustamisel võib lähtuda ÜRO Peaassamblee 1974. a resolutsioonis nr 3314 (XXIX) “Agressiooni määratlemine” sätestatud tingimustest, kuid peab arvestama, et tegemist ei ole õiguslikult siduva dokumendiga ning rahvusvahelises õiguses võib “agressiooni” mõiste sisu aja jooksul muutuda. Nii võib kerkida küsimus ennetava enesekaitse lubatavusest ning küberrünnakust kui relvastatud rünnakust ÜRO põhikirja art 51 tähenduses. Arvestama peab, et hinnangud agressiooni või relvastatud rünnaku olemasolu kohta võivad hiljem olla poliitilise või õigusliku kriitika objektiks.
Vabariigi President saab agressiooni olemasolu tunnistada ja vastavad otsused teha vaid igal üksikjuhul eraldi. Vabariigi President ei või anda üldise iseloomuga akti, milles ta loeb agressiooni tunnuste esinemisel sõjaseisukorra ja mobilisatsiooni automaatselt väljakuulutatuks. Vabariigi President peab üksikotsuse tegema ise, seda ei saa ta volitada teistele isikutele (nt Kaitseväe juhatajale). Presidendi otsus on vajalik, hoidmaks ära reaktsioone olukorras, kus agressiooni tegelikult ei eksisteeri. See on oluline tsiviiljuhtimise aspekt, mis hoiab ära relvajõudude põhjendamatu kasutamise. Sellise otsuse tegemine presidendi poolt sümboliseerib ka riigikaitse ühtsust ja terviklikkust.
Paragrahvi 128 lg 2 ei reguleeri juhtumeid, kus Eesti tunnistab kollektiivse enesekaitse põhimõttest lähtuvalt teise riigi vastu suunatud agressiooni enda vastu suunatuks, kui just Riigikogu poolt ratifitseeritud välislepingus ei nähta ette teisiti. Küsimus on oluline seoses Eesti kuulumisega NATO-sse. Välislepinguga on võimalik määratleda agressioonina Eesti vastu ka ründeid teiste kollektiivse enesekaitsega hõlmatud riikide vastu. Sellisel juhul tuleb pigem eelistada seisukohta, et sõjaseisukorra ja mobilisatsiooni väljakuulutamise aluseks ei ole Eesti vastu suunatud agressioon, vaid rahvusvaheline kohustus ning käesoleva paragrahvi lg 2 ei kohaldata.
ÜRO põhikirja art 51 teise lause kohaselt peab liikmesriik viivitamatult teavitama julgeolekunõukogu enesekaitse õiguse kasutamisel rakendatud meetmetest. See annab liikmesriigile võimaluse teavitada rahvusvahelist üldsust toimunud rünnakust ning rakendada ÜRO rahvusvahelise julgeoleku ja rahu tagamise põhilist süsteemi ehk kollektiivset julgeolekut läbi Julgeolekunõukogu otsuste. ÜRO põhikirja art 51 esimese lause alusel võib liikmesriik kasutada jõudu nii kaua, kuni julgeolekunõukogu ei ole vastu võtnud omapoolseid meetmeid konflikti lahendamiseks. Rahvusvahelise õiguse seisukohast ei ole oluline, kas riigisiseselt on sõjaseisukord välja kuulutatud või milliste õigusaktide alusel on lahingutegevust alustatud.
Kui agressiooni toimumisele on eelnenud pingete eskaleerumine ning Riigikogu on kuulutanud välja sõjaseisukorra ja mobilisatsiooni, siis tuleks asuda seisukohale, et Vabariigi President teavitab sellisel juhul julgeolekunõukogu. Näiteks Rahvusvaheline Kohus on korduvalt rõhutanud teavituskohustuse olulisust ning leidnud, et teavitamata jätmine võib viidata enesekaitseõiguse puudumisele (vt Nicaragua vs. Ameerika Ühendriigid, 27. juuni 1986, p 200).
PS väljatöötamisel on § 128 lg 2 ja § 129 piiritlemisel lähtutud peamiselt rahvusvahelise ja mitterahvusvahelise konflikti vaheteost. Mitmetes tänapäevastes konfliktides on osapoolteks lisaks riikidele ka mitteriiklikud toimijad, mis on suuremal või vähemal määral organiseerunud ja toetatud osaleva või mitteosaleva riigi poolt. Traditsioonilise relvastatud rünnaku toimumine on vähem tõenäoline kui mitteriiklike toimijate vaenutegevus. Sellistele situatsioonidele reageerimine ainult kitsalt sõjaliste vahenditega ei pruugi olla piisav. Seetõttu on riigikaitse lai käsitus kriisisituatsioonis oluline ning nõuab §-de 128 ja 129 efektiivset rakendamist.