Paragrahv 12

Paragrahvi 12 lg 1 sätestab võrdsuspõhiõigused. Sarnased sätted sisaldusid juba 1920. aasta põhiseaduse §-s 6 ja 1937. aastal valminud põhiseaduse §-s 9. Paragrahvi 12 lg 2 on Eesti põhiseadusloos uus nähtus, tehes seadusandjale ülesandeks keelata karistuse ähvardusel teatud liiki tegevused.

Võrdsuspõhiõiguste tõlgendamisel mängivad üha suuremat rolli EL esmases ja teiseses õiguses ning rahvusvahelistes lepingutes sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtted ja neile pädevate organite poolt antavad tõlgendused. Kõigi inimeste võrdsuse ideed rõhutavad juba 1945. aastast pärineva ÜRO harta preambul ja 1948. aastast pärinev ÜRO inimõiguste ülddeklaratsioon.

Võrdsus on ELL art 2 järgi üks väärtustest, millel EL rajaneb. Esile tuleb tõsta ELL artiklit 9, mis sätestab EL kodanike võrdsuse põhimõtte, ning ELTL artiklit 18, mis sisaldab üldist keeldu diskrimineerida kodakondsuse alusel. Aluslepingud sisaldavad peale üldklauslite veel mitmeid valdkonnaspetsiifilisi diskrimineerimiskeelde, nt ELTL art-d 19 ja 22. Lisaks tuleb arvestada EL põhiõiguste hartaga (art 15 lg 3, art-d 20, 21 ja 23) (ELT 2010/C 83/02).

Kõige olulisemad võrdse kohtlemise põhimõtte sätestused rahvusvahelises õiguses on:
1) ÜRO rahvusvahelise kodaniku ja poliitiliste õiguste pakti art 26, mis tunnistab kõik isikud seaduse ees võrdseks ja keelab mis tahes diskrimineerimise (RT II 1993, 10–11, 11). Riigikohus on selles kontekstis küll leidnud, et see artikkel on PS §-dega 12 ja 13 hõlmatud (RKÜKo 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 19);
2) EIÕK art 14. EIÕK 12. protokolli art 1 lisab üldise võrdsusõiguse, täiendades senist EIÕK art-st 14 tulenevat aktsessoorset ja üksnes teiste konventsiooniõiguste kasutamisjuhtudele laienevat garantiid iseseisva subjektiivse konventsiooniõigusega. Eesti Vabariik on 12. protokollile 4. novembril 2000. aastal alla kirjutanud, kuid Riigikogu ei ole seda kommentaari 4. väljaande kirjutamise ajaks ratifitseerinud;
3) rassilise diskrimineerimise kõigi vormide kõrvaldamise rahvusvaheline konventsioon (RT II 2010, 8, 0);
4) konventsioon naiste diskrimineerimise kõigi vormide likvideerimise kohta (RT II 1995, 5/6, 31);
5) vähemusrahvuste kaitse konventsioonis sisalduvad võrdse kohtlemise tagatised (RT II 1996, 40, 154);
6) parandatud ja täiendatud Euroopa sotsiaalharta mitmed artiklid (RT II 2000, 15, 93);
7) mitmed ILO konventsioonid, nagu nt konventsioon nr 19 ”Õnnetusjuhtude läbi vigastatud oma- ja välismaa töölistega ühtlase ümberkäimise kohta” (RT 1930, 27, 160), konventsioon nr 100 ”Mees- ja naistöötajate võrdse tasustamise kohta võrdväärse töö eest” (RT II 1996, 9/10, 31) või konventsioon nr 111 ”Töö- ja kutsealast diskrimineerimist käsitlev konventsioon” (RT II 2005, 17, 51).

Eristada tuleb üldist võrdsuspõhiõigust ja erilisi võrdsuspõhiõigusi. Kui kohaldada saab mõnda erilist võrdsuspõhiõigust, siis puudub iseenesest süstemaatiliselt vajadus üldise võrdsuspõhiõiguse kohaldamiseks, lähtudes põhimõttest lex specialis derogat legi generali.
Riigikohus muutis 2011. aastal põhjapanevalt üldise ja eriliste võrdsuspõhiõiguste vahekorda (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 27 jj). Riigikohus on üldise võrdsuspõhiõiguse tõlgendust muutnud. Algselt määratles Riigikohus üldise võrdsuspõhiõigusena § 12 lg 1 esimese lause: “Põhiseaduse § 12 lg 1 1. lause “Kõik on seaduse ees võrdsed” sätestab üldise võrdsuspõhiõiguse, ” (RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 13; 12.06.2002, 3-4-1-6-02, p 10; 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 19 jj; RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 35; ebatäpne seevastu nt RKPJKo 21.06.2005, 3-4-1-9-05, p 13; 08.03.2011, 3-4-1-11-10, p-d 62, 66; RKÜKo 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 20) ning tuletas neist sõnadest “isiku õigus[e] mitte saada ebavõrdse kohtlemise osaliseks” (RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 16). Paragrahvi 12 lg 1 esimese lause sõnastus on klassikaline võrdsuspõhiõiguse sõnastus ning selle ajalooline eeskuju on 1793. aasta Prantsuse inim- ja kodanikuõiguste deklaratsiooni art 3, mille kohaselt on kõik inimesed loomult ja seaduse ees võrdsed. Prantsuse revolutsioonist alates kohtab sarnast sõnastust paljude demokraatlike põhiseadusriikide põhiseadustes. Riigikohus lähtus esialgu niisiis pikast ajaloolisest traditsioonist.
2011. aastal leidis RKÜK: “Praktika analüüsimise järel on üldkogu seisukohal, et vahetegu PS § 12 lõike 1 esimese ja teise lause diskrimineerimisaluste ning riive legitiimsete eesmärkide vahel ei ole põhjendatud. PS § 12 lõikes 1 sisaldub võrdsuspõhiõigus, mis on ühtne kõikide ebavõrdse kohtlemise aluste suhtes (vrd PS §-dega 26, 31 ja 34). See tagab tervikliku lähenemise võrdsuspõhiõigusele.” (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 31; RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p 41; sisuliselt ka juba nt RKPJKo 03.05.2001, 3-4-1-6-01, p 22, kus RKPJK luges rahvuse alusel diferentseerimise § 12 lg 1 esimese lause riiveks). See tähendab, et uue dogmaatika järgi on § 12 lg 1 ühtne üldine võrdsuspõhiõigus. Tegemist on igaühe subjektiivse põhiõigusega, mis rakendub kõigil võrdse kohtlemise juhtudel, kui ükski eriline võrdsuspõhiõigus ei ole kohaldatav. Uue dogmaatika kasuks räägib, et see lihtsustab pisut võrdsuspõhiõiguse kohaldamist ning muudab vaidluse § 12 lg 1 teise lause osa, mis keelab diskrimineerimise “muude asjaolude tõttu”, õigusliku iseloomu üle liigseks. Miinuseks on, et see muudab ilma piiranguklauslita sõnastatud § 12 lg 1 teise lause lihtsa piiriklausliga põhiõiguseks, nõrgendades formaalselt võttes kaitset kataloogis nimetatud diskrimineerimiste vastu, ning seab süstemaatiliselt kahtluse alla ka ülejäänud eriliste võrdsuspõhiõiguste, iseäranis valimiste ühetaolisuse ja üldisuse, iseloomu piiranguklauslita põhiõigustena. Samas sõltub kaitse ulatus Riigikohtu enda tulevasest praktikast ning kirjutamata piiriklausli lisamist on võimalik diferentseerimispõhjuse sisulise kaalumisega kompenseerida.

Erilised võrdsuspõhiõigused tulenevad § 9 lg-st 1, § 27 lg-st 2, § 30 lg 1 esimesest lausest, § 60 lg 1 kolmandast lausest (“üldised, ühetaolised”) ja § 156 lg 1 kolmandast lausest (“üldised, ühetaolised”). Omandi võrdset kaitstust rõhutab § 32 lg 1, mida võib samuti tõlgendada kui erilist võrdsuspõhiõigust. Iga eriline võrdsuspõhiõigus keelab erinevalt üldisest diskrimineerida teatud kindla tunnuse alusel. Seevastu ei kujuta 2011. aastast saati § 12 lg 1 teises lauses sätestatud diskrimineerimiskeelud endast enam erilisi võrdsuspõhiõigusi, vaid üksnes näitlikku loetelu üldise võrdsuspõhiõiguse raames. “PS § 12 lõikes 1 sisalduva võrdsuspõhiõiguse diskrimineerimiskeeldude loetelu on lahtine ja seepärast näitlik. Loetelu näitlikkusele viitab ka see, et loetelus nimetatud tunnused on erineva kaaluga. Isiku tahtest sõltumatutele tunnustele lisaks on teise lause loetelus kirjas ka keel, mis on enamasti õpitav, ning mõningal määral muudetavad usutunnistus ning veendumused. Kui ebavõrdne kohtlemine põhineb isiku tahtest sõltumatutel tunnustel (nt rass, vanus, puue, geneetilised omadused, ka emakeel), tuleb üldjuhul õigustuseks leida kaalukamad põhjendused.” (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 32).

Võrdsuspõhiõigused – nii erilised kui ka üldine – erinevad vabadusõigustest oma struktuurilt. Kui vabaduspõhiõigus tagab selle kandjale otsustamisvabaduse midagi teha või tegemata jätta, siis võrdsuspõhiõigus kaitseb võrdseid ebavõrdse kohtlemise eest. Et teha kindlaks, kas keegi on kellegagi (miski millegagi) võrdne või ebavõrdne, peab olema vähemalt kaks isikut, isikute gruppi või faktilist asjaolu, keda või mida omavahel võrrelda.
Riigikohus on kolmel korral eitanud kahe isikute grupi võrreldavust. Ühel juhul leidis Riigikohus, et “liiklusalase väärteo ja liikluskuriteo toime pannud isikud ei ole juhtimisõiguse peatamise või äravõtmise seisukohalt omavahel võrreldavad grupid” (RKÜKo 27.06.2005, 3-4-1-2-05, p-d 50, 54). Teisel juhul leidis Riigikohus, et “isikud, kes on täitnud luure- või julgeolekuteenistuses abistavaid ülesandeid, ja isikud, kes on täitnud abistavaid ülesandeid väljaspool luure- või julgeolekuteenistust, ei ole omavahel võrreldavad” (RKÜKo 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 23). Kolmandal juhul võttis Riigikohus seisukoha, et “teo toimepanemise vahendi konfiskeerimisel ei ole autoomanikud ja mitteomanikud, kuid autot kasutavad isikud omavahel võrreldavad” (RKÜKo 12.06.2008, 3-1-1-37-07, p 24). Kõigil neil juhtudel eitas RKÜK võrreldamatusele toetudes võrdsuspõhiõiguse riivet. RKÜK toetus seejuures enda püstitatud määratlusele, et “küsimus kahe isiku, isikute grupi või olukorra ebavõrdse kohtlemise põhjendatusest või põhjendamatusest (s.o meelevaldsusest) saab tekkida üksnes juhul, kui erinevalt koheldavad grupid on omavahel võrreldavad, s.t konkreetse diferentseerimise aspektist analoogilises olukorras” (RKÜKo 27.06.2005, 3-4-1-2-05, p 40; 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 23). Ka Euroopa Kohus on mõnes otsuses eitanud võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist põhjendusega, et antud juhul ei ole võrreldavaid gruppe (vt nt EKo 26.10.2006, C-248/04 – Koninklijke Coöperatie Cosun UA, p 72 jj, kus kohtul tuli vastata küsimusele, kas siseturul üle kvoodi toodetud suhkru käitlemine on võrreldav importsuhkru käitlemisega; nimelt tootis kaebaja suhkrut üle siseturul lubatud kvoodi ja müüs selle edasi ettevõtjatele, kes lubasid suhkru EL-st välja viia, kuid ei teinud seda; kaebajat trahviti eksportimist tõendavate dokumentide mittenõudmise eest ca 2, 84 miljoni euroga; kaebaja osutas sellele, et ei saa vastutada kolmandate isikute rikkumise eest, samuti et importsuhkru käitlemise reeglite vastu eksimisel on sarnastel puhkudel olemas erandi tegemise võimalus, üle kvoodi toodetud suhkru puhul aga mitte; Euroopa Kohus ei pidanud olukordi võrreldavaks, õigustades viidatud otsuses EL ühist põllumajanduspoliitikat).
RKÜK nn võrreldamatuse teooriaga on raske nõustuda. Selle vastu räägib kolm kaalukat argumenti. Esiteks ei ole õige teoreetiline põhiseisukoht, et on olemas võrreldamatuid asju. Eristada tuleb abstraktseid ja konkreetseid võrdlusi. Näiteks on abstraktselt raske võrrelda golfimängu eluga, kuid kui golfimängija ette püstitub konkreetne küsimus, kas jätkata golfimängu või päästa golfiväljakul asuvast veekogust uppuv laps, muutub võrdlus konkreetseks. Kohati on võrreldamatuse teooria kasuks kirjanduses esitatud väide, et õunu ei saavat pirnidega võrrelda. See väide ei pea paika. Õige on küsida, mille poolest on konkreetsel juhul vajalik õunu pirnidega võrrelda. Õunu saab pirnidega võrrelda nt mineraalainete sisalduse poolest. Oluline on määratleda võrdluse lähtekoht, mis sõltub konkreetse kaasuse küsimusepüstitusest. Võrreldamatuse teooria järgi peaksid jääma lahenduseta ka mitmed proportsionaalsuse põhimõtte rakendusjuhud. Nimelt on olukord mõõdukuse kontrollimiseks vajalikul vastassuunaliste printsiipide kaalumisel sarnane, sest kaalukaussidel olevad väärtused peavad loogiliselt olema omavahel võrreldavad. Siiski vaagib Riigikohus õigusega järjekindlalt väga erinevaid põhimõtteid, nt: “Abinõu mõõdupärasuse hindamisel on kaalutavateks väärtusteks vaba mandaadi ja selle võrdse teostamise põhimõte ning valimiste proportsionaalsuse ja sellega seotud erakonnademokraatia põhimõte.” (RKPJKo 02.05.2005, 3-4-1-3-05, p 37). Selgelt on võrreldamatuse teooriat sellest aspektist kritiseerinud ka mitmed riigikohtunikud eesotsas Jüri Põlluga: “On mõeldamatu, et teatav grupp on nii iseäralik, et teda ei saagi kellegagi võrrelda.” (Riigikohtunik Jüri Põllu eriarvamus Riigikohtu üldkogu otsusele kohtuasjas nr 3-3-1-101-06, millega on ühinenud riigikohtunikud Tõnu Anton, Jüri Ilvest, Indrek Koolmeister, Julia Laffranque ja Harri Salmann, p 8.4). Selle kriitikaga tuleb nõustuda. Nüüdseks on ka RKPJK tõdenud, et “põhimõtteliselt on kõik kõigiga võrreldavad” (RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 24). Teiseks ei tohiks kaitseala riive tuvastamisel võtta ette väärtushinnanguid, vaid nende koht on riivet õigustavate argumentide juures. Riigikohtu enda poolt nimetatud kriteerium (“konkreetse diferentseerimise aspektist analoogilises olukorras”) eeldab väärtushinnangut, sest analoogia kindlakstegemine eeldab väärtushinnangut. Võrdluse lähtekoha leidmine ja ebavõrdse kohtlemise kirjeldamine ei eelda aga väärtushinnangut. Vajadus väärtushinnangu järele tekib alles siis, kui tuleb otsustada, kas ebavõrdsel kohtlemisel on mõistlik ja asjakohane põhjus. Kui aga kohaldada väärtushinnangut enne võrdluse lähtekoha kindlaksmääramist, siis sellega välistatakse sisuliselt meelevaldselt põhiõiguse kaitse. Kolmandaks on võrreldamatuse teooria üks kitsa kaitseala teooria väljendusi, muutes põhiõiguste kaitse lünklikuks. Riigikohus on ise teisal korduvalt rõhutanud kohustust tõlgendada põhiõigusi sätestavaid norme laiendavalt ja eelistada kaitseala määratlemisel avaramat käsitlust, et tagada põhiõiguste lünkadeta kaitse (vt II ptk sissejuhatus). Riigikohus järgib vabaduspõhiõiguste tõlgendamisel pea täielikult laia kaitseala teooriat. Näiteks rakendas RKPJK kutsevabaduse juures algselt kitsast kaitseala teooriat (vrd RKPJKo 11.06.1997, 3-4-1-1-97, p I; 06.10.1997, 3-4-1-2-97, p II; 27.05.1998, 3-4-1-4-98, p IV), kuid RKÜK korrigeeris seda hiljem (RKÜKo 25.01.2007, 3-1-1-92-06, p 24). Seetõttu on võrreldamatuse teooria rakendamine võrdsuspõhiõiguste kaitseala riive kontrollimisel ebajärjekindel (vt laia ja kitsa kaitseala teooria kohta lähemalt II ptk sissejuhatus).
Kokkuvõttes tuleb eelistada Riigikohtu poolt teisal väljendatud võrreldavuse teooriat. Võrreldamatuid isikuid, isikute gruppe ega faktilisi asjaolusid ei ole olemas.

Võrdsuspõhiõigust võib kohaldada nii originaarselt kui aktsessoorselt.
Originaarselt kohaldatakse võrdsuspõhiõigust siis, kui kontrollitakse eraldi ebavõrdse kohtlemise põhiseaduspärasust (vrd paljude asemel RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 19 jj).
Aktsessoorselt kohaldatakse võrdsuspõhiõigust siis, kui seda kohaldatakse mõne teise põhiõigusega koosmõjus või mõne teise põhiõiguse kohaldamise raames. Näiteks leidis Riigikohus: “Võrdsuspõhiõiguse riivet ei ole aga vajalik eraldi hinnata, seda tuleb arvestada ettevõtlusvabaduse riive mõõdukuse hindamise juures.” (RKÜKo 09.12.2013, 3-4-1-2-13, p 114). Teisal märkis Riigikohus: “PS § 12 lg-s 1 sätestatud võrdsuspõhiõiguse riivet arvestab üldkogu PS § 24 lg-ga 5 tagatud põhiõiguse riive mõõdukuse hindamise juures.” (RKÜKo 13.11.2012, 3-1-1-45-12, p 29). Mõne teise põhiõigusega koosmõjus kohaldatakse võrdsuspõhiõigust nt koosmõjus sotsiaalse põhiõigusega (§ 28 lg 2 esimene lause), et põhistada põhiõiguste adressaadi vastu suunatud sooritusnõuet (vrd RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03, p-d 25, 40). Mõne teise põhiõiguse kohaldamise raames kohaldatakse võrdsuspõhiõigust siis, kui võrdsuse kaalutlusi arvestatakse proportsionaalsuse põhimõtte, täpsemalt mõõdukuse kontrolli raames (vrd RKÜKm 28.04.2004, 3-3-1-69-03, p 28 jj; RKÜKo 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p 24 jj). Vabaduspõhiõiguse riive mõõdukuse kontrolli raames on mõeldav ja soovitatav arvestada ka võrdse kohtlemise argumentidega. Näiteks leidis Riigikohus: “Kuivõrd planeeringu algatamisest keeldumisel antav haldusakt on kaalutlusõiguse alusel antav haldusakt, peab kohalik omavalitsusüksus igal konkreetsel juhul detailplaneeringu algatamise ja kehtestamise üle otsustades kaaluma, missugune on avalikes huvides tehtava otsustuse mõju isikute põhiõigustele ja huvidele, kas seonduvad õiguste riived on proportsionaalsed ning kas see otsus vastab ühetaolise kohtlemise põhimõttele.” (RKPJKo 16.01.2007, 3-4-1-9-06, p 32).

Võrdsuspõhiõigusele toetudes ei saa nõuda võrdsust ebaõiguses. “Võrdse kohtlemise printsiibist ei tulene, et kui üht isikut on õigusvastaselt koheldud soodsamalt, siis tuleb sellist õigusvastast soodustust laiendada jätkuvalt kõigi isikute suhtes.” (RKHKo 27.11.2006, 3-3-1-59-06, p 12). RKHK on korduvalt rõhutanud, et võrdse kohtlemise põhimõttele toetudes ei saa nõuda ebaõige halduspraktika jätkamist ega laiendamist (RKHKo 06.05.2004, 3-3-1-19-04, p 18; 06.12.2004, 3-3-1-53-04, p 13; 29.05.2006, 3-3-1-23-06, p 12; 27.11.2006, 3-3-1-59-06, p 12).

Ei ole päris selge, mida peab silmas Riigikohus, rõhutades, et võrdsuse põhimõttes väljendub sisulise võrdsuse idee (alates RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 17; RKÜKo 14.11.2002, 3-1-1-77-02, p 22; viimati RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 20). See viitab vaheteole formaalsete ehk vormiliste ja materiaalsete ehk sisuliste õigluse teooriate vahel, mis on olnud Aristotelesest peale tihedalt seotud võrdsuse teooriatega. Kui formaalsed õigluse teooriad seavad esiplaanile kõigi jaoks ühesuguse menetluse ja korralduse, siis materiaalsed õigluse teooriad püüdlevad nn sisulise õigluse poole. Et viimane sõltub poliitilisest maailmavaatest, peaks sisulise õigluse jaluleseadmine jääma seadusandja otsustada.
Eristada tuleb õiguslikku ja faktilist võrdsust. Õiguslik võrdsus tähendab, et õiguskord kohtleb kõiki ühtviisi. Paragrahvi 12 lg 1 esimene lause on selle põhimõtte kujukas väljendus. Faktiline võrdsus tähendab võrdsust tegelikkuses. Näiteks on igaühel § 31 järgi võrdne õigus tegeleda ettevõtlusega. Faktiliselt on selle õiguse teostamise võimalused aga suuresti erinevad ning sõltuvad isiku materiaalsetest võimalustest. Iga avaliku võimu abinõu, mille eesmärk on faktilise võrdsuse suurendamine, suurendab ühtlasi õiguslikku ebavõrdsust. Samas on õigusliku võrdsuse põhimõtte kriitikata järgimine faktilise ebavõrdsuse kasvulavaks. Kuna õiguslik võrdsus toob endaga kaasa faktilise ebavõrdsuse, on viimase kompenseerimine võimalik ainult õigusliku ebavõrdsuse abil. Seda nimetatakse võrdsuse paradoksiks.
Robert Alexy pakub võrdsuse paradoksi lahenduseks õigusliku võrdsuse prima facie prioriteeti (R. Alexy. Põhiõigused Eesti põhiseaduses. – Juridica 2001 eriväljaanne, lk 61 jj). Ainult siis, kui faktilise võrdsuse kasuks kõnelevad ülekaalukad põhjused, on lubatud abinõud, mis suurendavad õiguslikku ebavõrdsust. Seaduse ees võrdsuse eesmärk oli algselt seisuslike privileegide kaotamine ja sellega peeti silmas just õiguslikku võrdsust. Ülekaalukaks põhjuseks võib olla näiteks protsessuaalse võrdsuse tagamine, kui selle saavutamiseks vabastatakse puudust kannatav isik kohtukuludest. Ainult nii on võimalik tagada faktiliselt võrdne võimalus pöörduda oma õiguste või vabaduste rikkumise korral kohtusse.
Teine võimalus on näha võrdsuspõhiõigustes ainult õiguslikule võrdsusele suunatud põhiõigusi. Sellisel juhul jääks faktilise võrdsuse taotlemine sotsiaalsete põhiõiguste (eelkõige § 28 lg 2 esimese lause) rakendusalasse. Selle seisukoha kasuks räägib nii § 12 lg 1 esimese lause sõnastus (“seaduse ees võrdsed”) kui ka võrdsuspõhiõiguse ajaloolised juured. Soovitatav on tõlgendada võrdsuspõhiõigusi kui õigusliku võrdsuse saavutamisele suunatud õigusi (vrd RKHKo 20.10.2008, 3-3-1-42-08, p 25: “Põhiseaduse § 12 lg 1 esimene lause tagab õigusliku võrdsuse”; nüüd sarnaselt ka RKPJKo 02.02.2015, 3-4-1-33-14, p 35).

“Riigil ei ole keelatud kõrvaldada või leevendada õiguslikust võrdsusest tulenevat faktilist ebavõrdsust õiguslike meetoditega. Teatud juhtudel on see suisa kohustuslik.” (RKHKo 20.10.2008, 3-3-1-42-08, p 27). Faktilise võrdsuse edendamiseks võetavaid meetmeid nimetatakse positiivseteks erimeetmeteks (affirmative action) (vrd RKPJKo 21.06.2005, 3-4-1-9-05, p-d 20, 23). Kasutatud on ka positiivse diskrimineerimise mõistet, kuid see kätkeb endas ebasoovitavat negatiivset tähendusvarjundit. Näiteks leidis Riigikohus, et seadusandja võiks võimaldada “halva kuulmisega isikuid kodakondsuse saamisel keeleeksamist vabastada lähtuvalt sellest, kas kuulmispuue takistab neil keele omandamist või mitte” (RKÜKo 10.12.2003, 3-3-1-47-03, p 39). Positiivsete erimeetmete kehtestamist nõuavad ka mõned EL teisese õiguse aktid, iseäranis järgmised direktiivid:
1) Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2006/54/EÜ (05.07.2006) meeste ja naiste võrdsete võimaluste ja võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise kohta tööhõive ja elukutse küsimustes (uuestisõnastamine);
2) nõukogu direktiiv 2000/43/EÜ (29.06.2000), millega rakendatakse võrdse kohtlemise põhimõtet sõltumata isikute rassilisest või etnilisest päritolust;
3) nõukogu direktiiv 2000/78/EÜ (27.11.2000), millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel;
4) Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2004/38/EÜ (29.04.2004), mis käsitleb Euroopa Liidu kodanike ja nende pereliikmete õigust liikuda ja elada vabalt liikmesriikide territooriumil;
5) nõukogu direktiiv 2004/113/EÜ (13.12.2004) meeste ja naiste võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise kohta seoses kaupade ja teenuste kättesaadavuse ja pakkumisega.
Lisaks eelnimetatutele on komisjon teinud 02.07.2008 ettepaneku (KOM(2008) 426 lõplik) nõukogu direktiivi kehtestamiseks, millega rakendatakse võrdse kohtlemise põhimõtet sõltumata isikute usutunnistusest või veendumustest, puudest, vanusest või seksuaalsest sättumusest.
Positiivsed erimeetmed võivad olla suunatud põhiõiguste adressaatide teatud käitumisele, nt avaliku teenistuse valdkonnas. Kuid olulist rolli mängivad positiivsed erimeetmed eelkõige töösuhetes, mis on eraisikute omavahelised suhted. Siin peab riik positiivseid erimeetmeid tarvitusele võttes arvestama sellega, et suhte mõlemad pooled on põhiõiguste kandjad.
Lisaks EL direktiivide alusel võetavatele meetmetele tekib küsimus, kas positiivseid erimeetmeid tohib võtta ka põhiseaduse alusel. Seejuures tuleb asuda seisukohale, et põhiseaduse võrdsuspõhiõigused positiivsete erimeetmete põhiseadusliku õigustusena ei sobi, sest nende keskmes on süstemaatiliselt õiguslik võrdsus. Sellest, et kedagi ei tohi diskrimineerida nt soo alusel, ei saa järeldada, et kedagi tohib diskrimineerida soo alusel, et kompenseerida faktilist ebavõrdsust. Kui kedagi ei tohi diskrimineerida, siis on keelatud igasugune diskrimineerimine. Positiivsete erimeetmete põhiseaduslike alustena tulevad kõne alla aga nt § 27 lg 4, § 28 lg 4, § 50. Nii võib ka kuulmishäirega isiku keeleeksamist vabastamise nõuet vaadelda § 28 lg 4 kohaldamisjuhuna. Esitatud loetelu ei pruugi olla ammendav ja kõne alla võivad tulla ka muud põhiseadusega kaitstavad väärtused.

Erijuhtumid on sätestatud § 28 lg 2 kolmandas lauses, § 29 lg 1 kolmandas lauses, § 31 kolmandas lauses ning § 44 lg-s 4, mis näevad ette vastavate põhiõiguste piiramise võimaluse lähtuvalt isiku kodakondsusest. Sarnase struktuuri, kuid erineva sõnastusega on § 30 lg 1 teine lause ja § 32 lg 3, mille järgi võib samuti piirata õigusi lähtuvalt kodakondsusest. Seejuures tuleb silmas pidada, et seadusandja võib nimetatud põhiseaduse sätete alusel teha vahet ainult Eesti kodanike ja mittekodanike vahel.
Nende klauslite puhul on vaieldav, kas ja kuivõrd peab seadusandja põhjendama kodakondsusest lähtuvat ebavõrdset kohtlemist. Ühelt poolt võib väita, et ka nende õiguste puhul peab iga vahetegu kodakondsuse alusel olema õigustatud võrdsuspõhiõiguste valguses. Selle kasuks räägib, et demokraatlikul põhiseadusriigil ei tohi üheski valdkonnas olla õigust meelevaldsusele. Seejuures tuleb silmas pidada, et ebavõrdne kohtlemine (Eesti) kodakondsuse alusel ei ole keelatud § 12 lg 1 teise lausega, vaid § 9 lg-ga 1.
Teisalt viitavad aga § 28 lg 2 esimese lause, § 29 lg 1 esimese lause, § 31 esimese lause ning § 44 lg 3 esimese lause sõnastus (“Eesti kodanikul on õigus”) ning samuti klausel, et ainult siis, “kui seadus ei sätesta teisiti”, on vastav õigus ka mittekodanikul, võrdlemisi ühemõtteliselt seadusandjale antud volitusele sätestada teisiti. Sätete sõnastust aluseks võttes oleks niisiis tegemist diskrimineerimisvolitustega, mis tähendab, et vastavat piirangut ei peaks seadusandja täiendavalt põhjendama. Selle järgi oleksid § 28 lg 2 kolmas lause, § 29 lg 1 kolmas lause, § 31 kolmas lause, § 30 lg 1 teine lause, § 32 lg 3 ning § 44 lg 4 on lex specialis’ed § 12 lg 1 ja § 9 lg 1 suhtes ja kehtib reegel lex specialis derogat legi generali ning teistsugust kohtlemist ei peaks üldse põhjendama.
See probleem mõjutab ka põhiseaduslikkuse järelevalve ulatust. Lahendus võib peituda põhimõttelises kontrollis, kuid põhiseaduslikkuse järelevalve kohtu nõrgemas kontrolli intensiivsuses. Siin jääb üle oodata Riigikohtu seisukohavõttu praktilise kaasuse üleskerkimisel. Kodakondsuse alusel diskrimineerimise keeld ei saa kehtida aga kodakondsuse, elamisloa ja viisa andmisel, mis on rahvusvahelise õiguse kohaselt riigi otsustada (vrd kodakondsuse kohta RKÜKo 10.12.2003, 3-3-1-47-03, p 23; 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 18).

Küsimusele, kas § 12 lg 1 esimene lause seob ka seadusandjat, ei olnud algselt sugugi lihtne vastata. Tegemist on õiguse kohaldamise ja õigusloome võrdsuse probleemiga. Paragrahvi 12 lg 1 esimese lause sõnastuse kohaselt on kõigile tagatud võrdsus seaduse ees. Võrdsus seaduse ees tähendab, et kõigile tuleb kohaldada kehtivaid seadusi ühtviisi, mistõttu ei hõlma § 12 lg 1 esimene lause sõnastuse järgi õigusloome võrdsust. “Esimese lause sõnastus väljendab eelkõige võrdsust seaduse kohaldamisel ning selle mõte seisneb nõudes rakendada kehtivaid seadusi kõigile isikutele erapooletult ja ühtemoodi.” (RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 16). Samas on Riigikohus tänaseks terves reas otsustes sõnaselgelt kinnitanud, et “§ 12 lg 1 esimest lauset tuleb tõlgendada ka õigusloome võrdsuse tähenduses” (RKÜKo 14.11.2002, 3-1-1-77-02, p 22; 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 36; 10.12.2003, 3-3-1-47-03, p 24; 27.06.2005, 3-4-1-2-05, p 38 jj; 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p 21; RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 17; 24.01.2004, 3-4-1-7-03, p 17; 02.05.2005, 3-4-1-3-05, p 17; 20.03.2006, 3-4-1-33-05, p-d 26, 32; 26.09.2007, 3-4-1-12-07, p 18 jj; 01.10.2007, 3-4-1-14-07, p 13; 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 20). Teisal on Riigikohus märkinud, et ka “seadusandja [peab] järgima võrdse kohtlemise põhimõtet” (RKÜKo 30.06.2016, 3-3-1-86-15, p 47; RKPJKo 20.03.2006, 3-4-1-33-05, p 25).
Riigikohtul on õigus. Esiteks, kui § 12 lg 1 esimene lause hõlmaks ainult õiguse kohaldamise võrdsuse, siis oleks tegemist üleliigse sättega, millel iseseisev rakendusala puudub. Seaduse kohaldamise võrdsus tuleneb juba § 3 lg 1 esimesest lausest, mille kohaselt saab riigivõimu teostada ainult põhiseaduse ja sellega kooskõlas olevate seaduste alusel. Kui riigivõimu teostatakse seaduste alusel, siis tuleb neid seadusi kõigi suhtes ühtviisi kohaldada. Teiseks, kui välistada õigusloome võrdsus § 12 lg 1 esimese lause kaitsealast, võiks seadusandja kehtestada meelevaldselt diskrimineerivaid reegleid nt maksuõiguses. Nõue, et kõik peavad olema võrdsed seaduse ees, oleks täidetud, kui täidesaatev võim neid reegleid kõigile ühtviisi kohaldaks. Säärane olukord oleks aga vastuvõetamatu, sest ühegi demokraatliku põhiseadusriigi põhiseadus ei anna seadusandjale volitust kohelda isikuid ilma mõistliku põhjuseta erinevalt. Kolmandaks, põhiseaduse preambuli kolmanda osalause kohaselt on Eesti riik rajatud ennekõike vabadusele. Riigivõimu kohustus on vabadust kaitsta ja austada. Et ka § 12 lg 1 teenib kõigi võrdse vabaduse ideed, peab selle kehtivus laienema ka seadusandjale. Neljandaks seob § 14 põhiõigustega ka seadusandja, kohustades seadusandjat tagama õigusi ja vabadusi. Nagu selgitatud, on § 12 lg 1 esimene lause objektiivsest sõnastusest hoolimata subjektiivne õigus ja seega põhiõigus. Viiendaks, Põhiseaduse Assambleelgi lähtuti seisukohast, et formuleering “kõik on seaduse ees võrdsed” kehtib ka seadusandja suhtes (L. Hänni. Põhiseadus ja Põhiseaduse Assamblee, lk 977 jj). Paragrahvi 12 lg 1 esimene lause seob niisiis peale täidesaatva ja kohtuvõimu ka seadusandjat, sätestades õiguse kohaldamise võrdsuse kõrval ka õigusloome võrdsuse põhimõtte.

Üldise võrdsuspõhiõiguse rikkumise tuvastamine on kaheastmeline. Esimesel astmel tuleb tuvastada ebavõrdne kohtlemine, eristamine ehk diferentseerimine, teisel tuleb seda õigustada. Esimest tuvastamise astet võib analoogiliselt vabadusõigustega nimetada ka võrdsuspõhiõiguse kaitseala riive tuvastamiseks, teist riive põhiseaduspärasuse kontrolliks.
Üldise võrdsuspõhiõiguse tuvastamise esimesel astmel tuleb teha vahet esemelisel ja isikulisel kaitsealal ning kaitseala riivel.

Üldise võrdsuspõhiõiguse esemeline kaitseala hõlmab kõik eluvaldkonnad (RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 36; RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 13; 01.10.2007, 3-4-1-14-07, p 13). Paragrahvi 12 lg 1 järgi on põhiõiguste adressaadid kohustatud kohtlema võrdses olukorras olevaid isikuid ja isikute gruppe võrdselt. “Võrdse kohtlemise põhimõtte kohaselt tuleb samasuguseid olukordi käsitada ühte moodi.” (RKHKm 24.03.1997, 3-3-1-5-97, p 4). Riigikohus on korduvalt võtnud üldise võrdsuspõhiõiguse kaitseala kokku lausesse “Võrdseid tuleb kohelda võrdselt ja ebavõrdseid ebavõrdselt” (alates RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 17; RKÜKo 14.11.2002, 3-1-1-77-02, p 22; viimati RKÜKo 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 20). Võrdsete võrdse kohtlemise käsk on suunatud kõigi põhiõiguste kandjate õiguslikule võrdsusele.
Ühel juhul on Riigikohus kohaldanud ebavõrdsete ebavõrdse kohtlemise käsku, nähes ebavõrdsete võrdset kohtlemist selles, et kuulmishäirega, kuid kõrvalabi mittevajavad ehk ilma keskmise puudeta isikud olid kohustatud kodakondsuse saamiseks keele omandama võrdsetel alustel normaalse kuulmisega isikutega (RKÜKo 10.12.2003, 3-3-1-47-03, p 26). Siiski on vaieldav, kas üldisest võrdsuspõhiõigusest tuleneb ka ebavõrdsete ebavõrdse kohtlemise õiguslik käsk. Sellise käsu vastu räägib võrdsuspõhiõiguste põhimõtteline egalitaarne orientatsioon, mis põhineb nii võrdsuspõhiõiguste seisuste kaotamisele suunatud ajaloolistel juurtel kui ka § 12 lg 1 esimese lause sõnastusel. Kui selline käsk on siiski olemas, tuleb selle kohaldamisel arvestada raskustega ebavõrdse kohtlemise käsu riive tuvastamisel ning sellega, et ebavõrdse kohtlemise käsu täitmisel on parlamendil märksa suurem mänguruum kui võrdse kohtlemise käsu piiramisel. Viidatud juhul oli võimalus kontrollida ka kuulmishäirega isikute ebavõrdse kohtlemise põhiseaduspärasust, sest kodakondsuse saamisel olid ametlikult tunnustatud puudega vaegkuuljad keeleksamist vabastatud, ametliku puudeasteta, kuid arstlikult tõendatud vaegkuuljad aga mitte.
Soovitatav on kohaldada üldist võrdsuspõhiõigust võrdses olukorras olevate isikute prima facie (õiguslikult) võrdset kohtlemist nõudva õigusena. Kõige õnnestunumalt on selle sõnastanud RKHK: “Võrdse kohtlemise põhimõtte kohaselt käsitletakse ühetaoliselt kõiki isikuid ühtedes ja samades oludes ning samadel eeldustel. Ühetaoline kohtlemine peab olema tagatud ühesuguste asjaolude korral.” (RKHKo 20.12.2001, 3-3-1-61-01, p 5; 12.12.2006, 3-3-1-65-06, p 25). “Põhiseaduse § 12 lg 1 esimene lause tagab õigusliku võrdsuse.” (RKHKo 20.10.2008, 3-3-1-42-08, p 25).

Isikuliselt kaitsealalt on üldine võrdsuspõhiõigus igaühepõhiõigus (vrd RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 13; 01.10.2007, 3-4-1-14-07, p 13). Üldine võrdsuspõhiõigus võib oma olemuselt § 9 lg 2 järgi laieneda ka juriidilistele isikutele (RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 13). Näiteks kohaldas Riigikohus üldist võrdsuspõhiõigust vaikimisi etendusasutustele (RKPJKo 26.09.2007, 3-4-1-12-07, p 18 jj).

Võrdsuspõhiõiguse “riivega on tegemist siis, kui leiab aset ebavõrdne kohtlemine” (RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 36; RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 13; 12.06.2002, 3-4-1-6-02, p 10; 01.10.2007, 3-4-1-14-07, p 13). Riive tuvastamiseks tuleb esmalt määrata kindlaks võrdluse lähtekohad ja tuua välja võrreldavad grupid (vrd RKÜKo 30.06.2016, 3-3-1-86-15, p 47).
Kuigi üldise võrdsuspõhiõiguse riivedogmaatika ei ole Riigikohtu praktikas olnud ühtne ega järjekindel (vrd iseäranis komm-d 5, 7), on soovitatav lähtuda sellest, et üldise võrdsuspõhiõiguse kaitseala riivab iga põhiõiguste adressaadi abinõu, mis põhjustab sarnases olukorras olevate isikute või isikute gruppide ebavõrdse ehk erineva kohtlemise. Riigikohus on täpsustanud, et “üldise võrdsuspõhiõiguse riive [seisneb] sarnases olukorras olevate isikute ebavõrdses (erinevas) kohtlemises” (RKÜKo 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 24; vrd RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p 42). “PS § 12 lõike 1 riivega saab tegu olla üksnes siis, kui ebavõrdselt koheldakse sarnases olukorras olevaid isikuid.” (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 36; vrd RKÜKo 06.01.2015, 3-4-1-18-14, p 57; RKPJKo 29.01.2014, 3-4-1-52-13, p 41; 02.02.2015, 3-4-1-33-14, p 35). Uuemas praktikas on Riigikohus võtnud kasutusele järgneva vormeli: “Võrdsuspõhiõiguse riive tuvastamiseks tuleb leida kaebajaga sarnases olukorras olevate isikute grupp, kellega võrreldes kaebajat koheldakse halvemini.” (RKÜKo 22.04.2014, 3-3-1-51-13, p 69; 26.06.2014, 3-4-1-1-14, p 107; 06.01.2015, 3-4-1-18-14, p 57; RKPJKo 29.05.2015, 3-4-1-1-15, p 48).
Ebavõrdse kohtlemise “tuvastamiseks on kõigepealt vaja leida võrreldavate isikute lähim ühine soomõiste ja seejärel kirjeldada väidetavat ebavõrdset kohtlemist” (RKPJKo 16.09.2003, 3-4-1-6-03, p 18; vrd RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 24; 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p 45; RKTKm 13.05.2003, 3-2-1-49-03, p 41; riigikohtunike Ott Järvesaare ja Hannes Kirise eriarvamus RKÜKo 14.11.2002, 3-1-1-77-02 juurde). Sarnases olukorras olevat isikute gruppi saab kõige paremini teha kindlaks lähima ühisnimetaja abil. Lähima ühise soomõiste (genus proximum) väljaselgitamine ongi võrdluse lähtekoht. Võrdlusele õige lähtekoha leidmisest sõltub, mida riive põhiseaduspärasuse kontrollimisel õigustama hakatakse (suurepärane näide RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 22 jj).
Võrdluse lähtekoha kindlaksmääramine mõjutab võrdsuspõhiõigusliku kaasuse lahenduse käiku. Kui küsimusepüstitus on asjakohane, siis on suur tõenäosus, et lahendus õnnestub, kui aga küsimus ebaõnnestub, on jällegi suur tõenäosus, et ka saadav vastus on mitterahuldav. Näiteks võib seadusandja soodustada üksikemasid lasteaiakohtade saamisel. Säärane soodustamine võib olla õigustatud võrreldes last ühiselt kasvatavate vanematega, ei ole aga õigustatud üksikisadega võrreldes. Võrdluse lähtekoht on esimesel juhul “lapsevanem”, teisel aga “üksi kasvatav lapsevanem”. Ebaõigesti või ebatäpselt määratud lähtekoht ei võimalda kaasust õigesti lahendada (probleemne nt RKPJKo 08.03.2011, 3-4-1-11-10, p 46 jj, kuna otsuse tagajärjel säilis võimalus kohelda ühe KOV territooriumil elavaid lapsi erinevalt). Et leida õige võrdluse lähtekoht, selleks tuleb vahel “määratleda kõiki võrreldavaid isikuid iseloomustavad olulised tunnused” (RKÜKo 10.12.2003, 3-3-1-47-03, p 25).

Vajadusel tuleb võrdluse lähtekoha määramise järel kirjeldada, milles ebavõrdne kohtlemine seisneb (differentia specifica). Seejuures võib abiks olla järjekindluse või süsteemiõigluse idee, mille kohaselt eeldab õigusloome võrdsus prima facie, et seadusandja järgib enda loodud süsteemi järjekindlalt. See idee kõlab nt läbi siis, kui RKPJK ütleb: “Sotsiaalkindlustuse süsteemid loonud ning sotsiaalabi ette näinud riik peab ka kindlustama, et järgitaks Põhiseaduse § 12 lg-s 1 sõnastatud võrdsuspõhiõigust.” (RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03, p 17). Samuti kõlab süsteemiõigluse ideena järgmine argument: “Nii näiteks ei ole PS § 28 mõtte kohaselt aktsepteeritav olukord, kus peamiste sotsiaalsete põhiõiguste tagatus on osas, milles selle eest vastutab kohalik omavalitsus, riigi erinevates piirkondades olulisel määral varieeruv sõltuvalt erinevustest omavalitsusüksuste majanduslikus suutlikkuses.” (RKÜKo 16.03.2010, 3-4-1-8-09, p 67). Kolmanda süsteemiõigluse argumendi näitena saab esitada järgneva mõttekäigu: “Nagu eelnevalt tuvastatud, on riikliku pensionikindlustuse seaduse üldiseks eesmärgiks määrata ja maksta riiklikku pensioni Eestis töötamise aja eest, kuna pensionikindlustusstaaži ja pensioniõiguslikku staaži arvestatakse üldiselt tegevuse eest Eestis (vt ka RPKS § 28 lg-s 2 loetletud tegevusi). RPKS § 28 lg-s 2 nimetatud tegevuste aeg endise NSV Liidu territooriumil kuni 1. jaanuarini 1991 arvatakse aga (üldreeglist hälbivalt) pensioniõigusliku staaži hulka juhul, kui isikul on vähemalt 15 aastat Eestis omandatud pensionistaaži (RPKS § 28 lg 4), st juhul, kui isikul on seos Eesti territooriumiga 15-aastase pensionistaaži ning Eestis elamise (alalise elanikuna või tähtajalise elamisloa või elamisõiguse alusel välismaalasena – RPSK § 4 lg 1) kaudu.” (30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 34). Ebavõrdsust saab kõige paremini kirjeldada süsteemi taustal, mis aitab ühtlasi kindlaks teha seda, mida tuleb põhjendada.
Alternatiivsed riive sõnastused Riigikohtu praktikast on nt: “Võrdse kohtlemise riive tuvastamiseks tuleb leida kaks isikute gruppi, keda omavahel võrrelda” (RKPJKo 08.03.2011, 3-4-1-11-10, p 46) või “võrdsuspõhiõiguse riivega [saab] olla tegu siis, kui ebavõrdselt koheldakse konkreetse diferentseerimise aspektist analoogilises olukorras olevaid isikuid” (RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 24). Eelistatavam on siiski ülal kirjeldatud lähenemistee.

RKPJK tuvastas üldise võrdsuspõhiõiguse riive nt vanemahüvitise asjas järgmiselt: lapsevanemat, “kellele tööandja süül maksti vanemahüvitise suuruse arvutamise aluseks oleval perioodil väljamaksmisele kuuluvat sotsiaalmaksuga maksustatavat tulu ettenähtust hiljem ja seda võeti arvesse üksnes talle makstava vanemahüvitise vähendamisel, mitte aga vanemahüvitise määramisel, on koheldud ebavõrdselt võrreldes teiste lapsevanematega, kelle tööandjad maksid neile sotsiaalmaksuga maksustatava tulu välja õigeaegselt ehk siis ajal, mil see võeti vanemahüvitise määramisel arvesse” (RKPJKo 20.03.2006, 3-4-1-33-05, p 28). Ühel varasemal juhul tuvastas RKPJK riive järgmiselt: “Seaduse muudatusega liigitati õigustatud subjektid isikuteks, kelle vara maksumus suudeti enne muudatuse jõustumist kindlaks teha ja kompensatsioon määrata, ning isikuteks, kelle vara maksumust ja sellest tulenevalt kompensatsiooni suurust enne muudatuse jõustumist ei suudetud neist sõltumatutel asjaoludel kindlaks määrata.” (RKPJKo 30.09.1998, 3-4-1-6-98, p II). Kolmandal juhtumil on RKPJK täpsustanud olukordi, milles võrreldavaid isikute grupid on, ning moodustanud “kitsamad võrdlusgrupid, lisades riikliku pensionikindlustuse seadusest tuletatavatele ühistele tunnustele (isikutel on täidetud Eestis pensioni saamise tingimused ning isikud on kutsutud kohustuslikku sõjaväe- või asendusteenistusse endise NSV Liidu territooriumil ja mitte hiljem kui 1. jaanuarini 1991) ühise kriteeriumi: kes eelnevalt ja järgnevalt elasid Eestis” (RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 24). Seejärel sõnastas RKPJK riive järgmiselt: “Seega riivab RPKS § 28 lg 2 p 3 osas, milles see kehtestab piirangu kohustusliku sõjaväeteenistuse aja pensioniõigusliku staaži hulka arvamiseks, sätestades tingimuse “kui isik suunati teenistusse Eestist”, PS § 12 lg 1 esimese lauses sätestatud võrdsuspõhiõigust. Samuti riivab võrdsuspõhiõigust RPKS § 28 lg 2 p 3 osas, milles see kehtestab piirangu kohustusliku sõjaväeteenistuse aja pensioniõigusliku staaži hulka arvamiseks, sätestades tingimuse “kui isik suunati teenistusse Eestist” ja seda isikute osas, kes elasid Eestis enne ja pärast väljaspool Eestit toimunud sõjaväe- või asendusteenistusse suunamist” (RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 25). Mida komplekssem on juhtum, seda keerukam on riive tuvastamine (vt nt RKÜKo 26.06.2014, 3-4-1-1-14, p 108; 06.01.2015, 3-4-1-18-14, p-d 57–57.4; 30.06.2016, 3-3-1-86-15, p-d 48–51; RKPJKo 10.12.2013, 3-4-1-20-13, p 51; 29.01.2014, 3-4-1-52-13, p-d 42–42.5; 02.02.2015, 3-4-1-33-14, p 36).

Kui on tuvastatud ebavõrdne kohtlemine, siis tuleb seda õigustada (§ 11 esimene lause). “Võrdsuspõhimõtte piiramine ei ole iseenesest veel selle põhimõtte rikkumine. Seadusloome võrdsuse põhimõtet on rikutud, kui ebavõrdset kohtlemist ei ole võimalik põhiseaduslikult õigustada.” (RKPJKo 02.05.2005, 3-4-1-3-05, p 20; vrd RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p 56; 02.02.2015, 3-4-1-33-14, p 35). Üldise võrdsuspõhiõiguse riive põhiseaduspärasuse kontrollimiseks tuleb vastata kolmele küsimusele. Esiteks tuleb määratleda, milline on ebavõrdse kohtlemise legitiimne eesmärk. Teiseks on vaatluse all üldise võrdsuspõhiõiguse riive formaalse põhiseaduspärasuse küsimused. Kolmandaks on tähelepanu keskmes küsimus, millise kriteeriumi järgi tuleb kontrollida üldise võrdsuspõhiõiguse riive materiaalset põhiseaduspärasust.

Riigikohus on põhjendatult oma varasemat praktikat täpsustanud ning asunud sõnaselgelt seisukohale, et üldine võrdsuspõhiõigus on lihtsa seadusreservatsiooni ehk piiriklausliga põhiõigus, mida on võimalik piirata igal põhiseadusega kooskõlas oleval eesmärgil (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 31; 26.06.2014, 3-4-1-1-14, p 113; 06.01.2015, 3-4-1-18-14, p 59; 30.06.2016, 3-3-1-86-15, p 53; RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p 41; 14.05.2013, 3-4-1-7-13, p 41; 29.01.2014, 3-4-1-52-13, p 46).
Varasemas praktikas leidis Riigikohus mitmel korral, et kuna § 12 lg 1 esimeses lauses ei ole loetletud põhiõiguse piiramise tingimusi, saab kohus arvestada põhiõiguse piiramise õigustusena vaid teisi põhiõigusi või põhiseaduslikke väärtusi (RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 27 jj; 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p 23; RKÜKm 28.04.2004, 3-3-1-69-03, p 28). See viitab üldise võrdsuspõhiõiguse võrdsustamisele ilma piiriklauslita vabaduspõhiõigustega. Siiski tuleb seejuures arvestada tõigaga, et kõigil viidatud juhtudel kohaldas Riigikohus § 12 lg 1 esimest lauset koos § 23 lg 2 teise lausega, millel ei ole piiranguklauslit. Samuti ei eelda Riigikohus järjekindlalt ebavõrdse kohtlemise õigustamiseks mõnele teisele põhiõigusele või põhiseaduslikule väärtusele tuginemist (vrd RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 36 jj), vaid peab piisavaks, kui ebavõrdse kohtlemise õigustamiseks on olemas mõistlik ja asjakohane põhjus (alates RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 17; RKÜKo 14.11.2002, 3-1-1-77-02, p 22; vt iseäranis RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p-d 27, 32, 35.1). Kuna tegemist on võrdsuspõhiõigusega, siis ei kehti ebavõrdse kohtlemise õigustamisel päris üks-üheselt vabaduspõhiõiguste riivete õigustamise kriteeriumid. Tegemist ei ole ilma piiriklauslita põhiõigusega, vaid sarnaselt lihtsa piiriklausliga vabaduspõhiõigustele tulevad ebavõrdse kohtlemise õigustamiseks kõne alla kõik eesmärgid, mis ei ole põhiseadusega vastuolus.

Riigikohus on üldise võrdsuspõhiõiguse riive formaalset põhiseaduspärasust kontrollinud vaid mõned korrad (nt RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 40; RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 18; 14.05.2013, 3-4-1-7-13, p 40). Enamikul juhtudel Riigikohus üldise võrdsuspõhiõiguse riive formaalset põhiseaduspärasust ei kontrolli.
Soovitatav on eristada üldise võrdsuspõhiõiguse aktsessoorseid ja originaarseid kohaldamisjuhte. Aktsessoorsel kohaldamisjuhul langeb formaalse põhiseaduspärasuse eraldi kontrolli vajadus ära ja juhinduda tuleb üldise võrdsuspõhiõigusega koos kohaldatava põhiõiguse kontrolli skeemist. Sellisel juhul tuleb formaalse põhiseaduspärasuse kontroll läbi viia siis, kui see on vajalik üldise võrdsuspõhiõigusega koos kohaldatava põhiõiguse riive põhiseaduspärasuse tuvastamiseks (vt kontrolliskeemide kohta II ptk sissejuhatus).
Originaarsel kohaldamisel on vähemalt neil juhtudel, kus kõne alla tuleb ühtlasi mõne vabaduspõhiõiguse riive (nt § 31 kaasuses RKPJKo 26.09.2007, 3-4-1-12-07), vajalik teostada ka formaalse põhiseaduspärasuse kontrolli, sest üldine vabaduspõhiõigus ei tohi muutuda formaalselt põhiseadusvastaste vabadusepiirangute legitimeerimise tagaukseks. Teisiti on aga lugu iseäranis neil juhtudel, kui isik taotleb võrdsuse põhimõttele toetudes soodustust, mida seadus ette ei näe. Sellisel juhul puudub seadus, mille formaalset põhiseaduspärasust saaks kontrollida (nt on võimatu kontrollida seaduse formaalset põhiseaduspärasust juhul, kui seaduses on sätestamata jäänud erand, mis seal võrdsuse põhimõtte järgi peaks olema, vrd RKÜKo 10.12.2003, 3-3-1-47-03). Teiseks põhjuseks, miks ei saa ebavõrdse kohtlemise formaalse põhiseaduspärasuse kontrollimisel nõuda üldise seadusereservatsiooni põhimõtte kõikehõlmavat kehtivust, on see, et pea iga põhiõiguste adressaadi abinõu võib vaadelda (ka) mõne võrdsuspõhiõiguse riivena. Näiteks kui politseinik kiidab eeskujulikku liiklejat, siis kujutab see endast ebavõrdset kohtlemist võrreldes kogu ülejäänud elanikkonnaga, kes ei saa kiita. Seadust on vaja ainult oluliste vahetegude puhul. Vähem oluliste vahetegude puhul ei ole riive formaalse põhiseaduspärasuse tuvastamine nõutav. Olulisus selles tähenduses vastab olulisusele § 3 lg 1 esimeses lauses sisalduva olulisuse põhimõtte tähenduses.
Kui ilmneb, et isikuid ebavõrdselt kohtleva seaduse formaalset põhiseaduspärasust on vajalik kontrollida, siis kehtivad ka kõik riive õigustamise üldised formaalõiguslikud tingimused, st põhiseaduslikud pädevuse, menetluse ja vormi nõuded ning olulisuse ja õigusselguse põhimõtted (vrd RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 40).

Üldise võrdsuspõhiõiguse materiaalse põhiseaduspärasuse kontrolli kriteeriumi määratlemise osas on Riigikohtu praktika olnud ebajärjekindel.
Uuem praktika paistab viitavat sellele, et Riigikohus on naasnud oma esialgse praktika juurde. 2014. aastal leidis RKPJK viitega RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p-le 32, et “erinevaks kohtlemiseks peab olema mõistlik ja asjakohane põhjus. Erineva kohtlemise mõistlikkuse ja asjakohasuse väljaselgitamiseks tuleb kaaluda erineva kohtlemise eesmärki ja tekitatud erineva olukorra raskust” (RKPJKo 29.01.2014, 3-4-1-52-13, p 47). “Mida erinevamad on võrreldavad grupid sisuliselt, seda erinevamalt võib seadusandja neid kohelda.” (RKPJKo 29.01.2014, 3-4-1-52-13, p 47). 2016. aastal märkis Riigikohus: “Ebavõrdse kohtlemise põhiseaduspärasuse hindamiseks kaalub üldkogu võrdsuspõhiõiguse riivet selle eesmärkidega.” (RKÜKo 30.06.2016, 3-3-1-86-15, p 53).
See on kooskõlas Riigikohtu esialgsete seisukohtadega, mille kohaselt erineb võrdsuspõhiõiguse materiaalse põhiseaduspärasuse kontroll vabaduspõhiõiguse materiaalse põhiseaduspärasuse kontrollist: “Kui on olemas mõistlik ja asjakohane põhjus, on ebavõrdne kohtlemine seadusloomes põhjendatud.” (alates RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 17; RKÜKo 14.11.2002, 3-1-1-77-02, p 22; viimati RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p-d 27, 32, 35.1). “Mõistlik ja asjakohane on põhjus juhul, kui see on mõõdukas. Ebavõrdse kohtlemise mõõdukuse väljaselgitamiseks tuleb kaaluda ebavõrdse kohtlemise eesmärki ja tekitatud ebavõrdse olukorra raskust.” (RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 32; vrd ka RKPJKo 21.06.2005, 3-4-1-9-05, p 22).
Kaalumisel kehtib reegel: mida intensiivsem on ebavõrdne kohtlemine, seda kaalukam peab olema selle eesmärk, et olla mõistlik ja asjakohane põhjus. Kui ebavõrdseks kohtlemiseks mõistlikku ja asjakohast põhjust ei leidu, siis on riive põhiseadusega vastuolus ja seega keelatud. Näiteks on Riigikohus leidnud, et mõistlikuks ja asjakohaseks põhjuseks ei saa olla administratiivsed raskused (RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03, p 39; 20.03.2006, 3-4-1-33-05, p 30) ega tehnilist laadi raskused (RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03, p 39). Samuti on ei saa isikute erinevat kohtlemist õigustada asutuste ja ametnike töökiirusega (RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 38). Puudust kannatavate inimeste ja perekondade ebavõrdset kohtlemist ei saa õigustada ülemäärase koormusega riigieelarvele, küll aga on see argument, mis on arvestatav sotsiaalabi ulatuse üle otsustamisel (RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03, p 39).
Heaks mõistlikkuse järelevalve näiteks on iseäranis RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 32 jj.

Ebavõrdse kohtlemise mõõdukuse kontrollimisel ehk kaalumisel tuleb eriliselt arvestada seadusandja mänguruumiga ja sellele vastava kohtu kontrolli intensiivsusega. Riigikohus on korduvalt rõhutanud: “Kuigi meelevaldsuse kontroll laieneb seadusandja tegevusele, tuleb viimasele jätta avar otsustusulatus.” (RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 17; 20.03.2006, 3-4-1-33-05, p 26; 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 32; RKÜKo 14.11.2002, 3-1-1-77-02, p 22; 25.06.2005, 3-4-1-2-05, p 39; RKHKo 13.12.2011, 3-3-1-61-11, p 19). Ehk oleks koguni täpsem öelda, et kuna võrdsuspõhiõiguse materiaalse põhiseaduspärasuse kontrollimastaap on mõistlikkuse kontroll, tuleb kontrollida, kas seadusandja lahendus on vastuvõetav. Samas võib teatud juhtudel piirduda mõistliku põhjuse otsimisel ka meelevaldsuse ehk ilmselguse kontrolliga. Näiteks piiras Riigikohus iseenda kontrollipädevust sotsiaalhoolekande seaduse kaasuses, piirdudes vaid ilmselguse kontrolliga: “Tunnistades seadusandja avarat otsustusruumi, on ebavõrdne kohtlemine meelevaldne siis, kui see on ilmselgelt asjakohatu.” (RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03, p 37). Samuti on Riigikohus eristanud isikust sõltuvaid ja sõltumatuid tingimusi, mille täitmine on teatud õiguse realiseerimise eelduseks, ning asunud seisukohale, et ebaproportsionaalseks võib nõue osutuda siis, kui tegemist on isikust sõltumatu õigusliku takistusega (takistus, mida isik, kellelt nõude täitmist eeldatakse, ei saa ise kõrvaldada): “Ebaproportsionaalseks võib see nõue osutuda näiteks siis, kui abielu sõlmimiseks on koos elavatest isikutest (vabaabielupaarist) sõltumatu õiguslik takistus (õiguslik takistus, mida elamisloa taotleja(d) ei saa kõrvaldada), näiteks puudub elukaaslasel võimalus saada abielulahutust.” (RKHKo 09.11.2009, 3-3-1-61-09, p 33; vrd ka RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p-d 32, 58).

Vahepealne segadus sai alguse 2011. aastal, mil Riigikohus postuleeris: “Üldkogu arvates ei ole mõistlikku põhjust kontrollida PS § 12 lõike 1 võrdsuspõhiõiguse riive proportsionaalsust teisiti kui vabadusõiguste riive proportsionaalsust. Nii meelevaldsuse ehk asjakohase ja mõistliku põhjuse kui ka proportsionaalsuse ehk legitiimse eesmärgi saavutamiseks sobivuse, vajalikkuse ja mõõdukuse kontrolli tulemus on põhiseaduslikkuse mõttes sama. Seega tuleb põhiõiguste kontrolliskeemi ühetaolise rakendamise huvides teha järgnevalt [halduskohtumenetluse kaebaja] PS § 12 lõikes 1 sätestatud õiguse rikkumise tuvastamiseks PS § 11 kohane proportsionaalsuse kontroll.” (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 35; vrd ka RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p 61 jj; 14.05.2013, 3-4-1-7-13, p-d 41, 44 jj; 11.03.2015, 3-4-1-51-14, p-d 65, 67 jj). Seejuures jättis Riigikohus kahe silma vahele eri juhtumite kontrolli erineva intensiivsuse. Kolmeastmeline proportsionaalsuse kontroll markeerib täisintensiivset ehk ranget järelevalvet. Üldjuhul on võrdsuspõhiõiguse riive kontrolli intensiivsus väiksem kui vabaduspõhiõiguse riive puhul. Erandina võib range järelevalve olla vajalik näiteks seal, kus küsimus on soolises diskrimineerimises (vrd aga RKÜKo 20.11.2009, 3-3-1-41-09, p 51) või valimiste ühetaolisuse rikkumises (vrd aga RKPJKo 01.09.2005, 3-4-1-13-05, p 21 jj). Viidatud juhtumitel rakendas Riigikohus aga üksnes mõistlikkuse järelevalvet. Peale selle võivad sobivuse ja vajalikkuse kontrollid osutuda võrdsuspõhiõiguse riive põhiseaduspärasuse tuvastamisel probleemseks. Mingi kindla eesmärgi saavutamiseks sobiv saab olla riigivõimupoolne konkreetne meede, mitte ebavõrdne kohtlemine kui selline. Seetõttu võib osutuda võimatuks kontrollida sobivust juhtumil, kui meedet ei ole ja diskrimineerimine seisnebki erandi sätestamata jätmises (vrd RKÜKo 10.12.2003, 3-3-1-47-03). Samuti ei pruugi ebavõrdse kohtlemise vajalikkuse kontrolli olla võrdlemissituatsiooni spetsiifika tõttu võimalik eristada ebavõrdse kohtlemise mõõdukuse kontrollist (vrd RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p-d 49 ja 50 jj; RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p-d 64 ja 65 jj).

Nagu eespool märgitud, on 2011. aastast saati § 12 lg 1 teises lauses sisalduvad diskrimineerimiskeelud osa üldisest võrdsuspõhiõigusest (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 31; RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p 41; vrd ülal komm 5). Paragrahvi 12 lg 1 teises lauses sisalduvate diskrimineerimiskeeldude ühine eesmärk on kaitsta vähemusi. Riigikohus lisas: “PS § 12 lõikes 1 sisalduva võrdsuspõhiõiguse diskrimineerimiskeeldude loetelu on lahtine ja seepärast näitlik. Loetelu näitlikkusele viitab ka see, et loetelus nimetatud tunnused on erineva kaaluga. Isiku tahtest sõltumatutele tunnustele lisaks on teise lause loetelus kirjas ka keel, mis on enamasti õpitav, ning mõningal määral muudetavad usutunnistus ning veendumused. Kui ebavõrdne kohtlemine põhineb isiku tahtest sõltumatutel tunnustel (nt rass, vanus, puue, geneetilised omadused, ka emakeel), tuleb üldjuhul õigustuseks leida kaalukamad põhjendused.” (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 32).

Paragrahvi 12 lg 1 teises lauses sisalduva ja üldise võrdsuspõhiõiguse osaks oleva diskrimineerimiskeelu kaitseala riive seisneb diferentseerimises ehk eristamises nimetatud tunnuse alusel. Diskrimineerimiskeelu rikkumise tuvastamiseks tuleb kõigepealt teha kindlaks eristamine ning teisel astmel selgitada välja, kas see on põhjendatud või mitte. Eristamine hõlmab iga ebavõrdse kohtlemise vähemalt ühe loetletud tunnuse alusel.
Kõiki § 12 lg 1 teises lauses loetletud tunnuseid seob termin “tõttu”. Seda tuleks tõlgendada laiendavalt. Mõiste “tõttu” ei tähenda, et diferentseeriva akti eesmärk peab olema isikute ebavõrdne kohtlemine lähtuvalt ühest või mitmest loetletud tunnusest (finaalne seos). Piisab, kui ebavõrdne kohtlemine on pealtnäha neutraalse akti või toimingu objektiivne tulemus (kausaalne seos). Näiteks võib nõue, et isik peab olema vähemalt 180 cm pikkune, tuua endaga kaasa naiste seadmise halvemasse olukorda, sest naised on väiksema keskmise kasvuga kui mehed.
Isikuliselt kaitsealalt on § 12 lg 1 teine lause kõigi ja igaühe õigus. Usutunnistuse, poliitiliste või muude veendumuste puhul on mõeldav ka kaitse laienemine juriidilistele isikutele § 9 lg-s 2 nimetatud tingimustel. Näiteks ei tohi poliitiliste veendumuste tõttu diskrimineerida (opositsiooni)erakondi.
Diskrimineerimiskeelu riive on põhiõiguste adressaadi õigusakt või toiming, mis diferentseerib vähemalt ühe § 12 lg 1 teises lauses nimetatud tunnuse alusel.

Rahvuse tõttu diskrimineerimise keeld on probleemne, sest väga raske on määrata, mida rahvus tähendab. Paragrahvi 36 lg 3 viitab sellele, et rahvust tuleks tõlgendada isiku etnilise kuuluvusena. Seetõttu ei ole kodakondsuse alusel välismaalastele kehtestatud erireeglid diskrimineerimine rahvuse alusel.
Etnilise rahvuse mõiste puhul jääb ebaselgeks, mis on täpselt rahvuse alusel diskrimineerimise keelu kriteerium, sest § 12 lg 1 teine lause nimetab veel rassi, nahavärvust, keelt ja päritolu. Teoreetiliste ja praktiliste raskuste vältimiseks on soovitatav käsitleda terminit “rahvus” subsidiaarsena ning rakendada seda alles siis, kui vaheteo kriteeriumi ei õnnestu subsumeerida tunnuste “rass”, “nahavärvus”, “keel” või “päritolu” alla. 2001. aastal tuvastas RKPJK sisuliselt ebavõrdse kohtlemise rahvuse alusel, kuid paigutas selle § 12 lg 1 esimese lause kaitsealasse (RKPJKo 03.05.2001, 3-4-1-6-01, p 22).

Rass tähistab isikute gruppi, kellel on teatavad pärilikud tunnused. Sääraseks pärilikuks tunnuseks võib olla iseäranis nahavärvus. Ebavõrdne kohtlemine nahavärvuse tõttu on rassilise eristamise erijuht.

Soolise diskrimineerimise keeld peab silmas vahetegu naiste ja meeste vahel sootunnuste alusel. Hõlmatud on vahetegu lähtuvalt sellest, kas isik on naissoost või meessoost (vrd RKTKo 28.04.2005, 3-2-1-37-05, p 9, kus hageja tugines mh sellele, et keelatud on kehtestada eri soost töötajatele sama või võrdväärse töö eest erinevaid palgatingimusi, kuid kõik viidatud isikud olid hagejaga samast soost; vrd ka RKÜKo 20.11.2009, 3-3-1-41-09, p-d 21, 42, 51).

Keelelise diskrimineerimise keeld hõlmab vahetegu eri keelt kõnelevate isikute ja isikute gruppide vahel nende emakeele tõttu. Termin “keel” hõlmab ka keelemurded, nt võru keele. Siin tuleb arvestada preambulis sätestatud eesti keele säilitamise kui riigi eesmärgi ning §-ga 6, mis sätestab eesti keele riigikeelena, mistõttu on eesti keele oskuse nõue üldjuhul õigustatud. Praktiliseks võib keelelise diskrimineerimise keeld muutuda siis, kui eelistatakse näiteks vene keelt saksa keelele.

Päritolu tähendab inimese loomulikku bioloogilist sidet oma esivanematega. Kuid hõlmatud on ka perekonnaõigusest tulenevad õiguslikud vanemad, nt lapsendajad.

Usutunnistus hõlmab religioosse maailmavaate. Poliitilised ja muud veendumused hõlmavad kõik mittereligioossed veendumused. Siia alla kuulub diferentseerimine nii religioosse või mittereligioosse maailmavaate omamise kui ka väljendamise alusel.

Varaline ja sotsiaalne seisund hõlmab varalise ja ühiskondliku päritolu ning kuuluvuse, iseäranis vanemate ühiskondliku positsiooni. Kõne alla tuleb nt ametiühingu liikmesuse paigutamine selle diskrimineerimistunnuse alla. See diskrimineerimiskeeld on oma avaruse tõttu probleemne, kuna seab kahtluse alla nt sotsiaalkindlustussüsteemide põhiseaduspärasuse. Samuti võib siin tekkida puutumus § 32 lg 1 esimeses lauses sätestatud omandi võrdse kaitstuse käsuga.

Muude asjaolude klausel kujutas endast põhiseaduse teksti koostajate kava kohaselt diskrimineerimiskeeldude kataloogi täiendamisklauslit. Muu asjaoluna tõi Liia Hänni oma sõnavõtus Põhiseaduse Assambleel näiteks vanuse (L. Hänni. Põhiseadus ja Põhiseaduse Assamblee, lk 978). 2011. aastast saati tuleb teist lauset käsitada üldise võrdsuspõhiõiguse osana, mis hõlmab nagunii kõik ebavõrdsed kohtlemised, mis ei lange ühegi erilise võrdsuspõhiõiguse alla. Seetõttu puudub täiendamisklauslil iseseisev funktsioon.

Kui § 12 lg 1 teisel lausel oleks absoluutne iseloom, oleks iga nimetatud tunnuse alusel ettevõetud diferentseerimine ühtlasi ka diskrimineerimine ning seega keelatud. Näiteks ei tohiks lubada rasedus- ega emaduspuhkust ainult emadele, vaid seda peaks võimaldama ka isadele. Siiski kõlas juba Põhiseaduse Assambleel mõte, et “tuleb teha vahet diskrimineerimise ja diferentseerimise vahel. Diskrimineerimine on see, kui isikute vahel tehakse vahet põhjendamata” (L. Hänni. Põhiseadus ja Põhiseaduse Assamblee, lk 978).
Diskrimineerimiskeeldudel on relatiivne iseloom, st diskrimineerimine on põhjendamata eristamine.

Paragrahvi 12 lg 2 sätestab kahes lauses, et vihkamise, vägivalla ja diskrimineerimise õhutamine on seadusega keelatud ja karistatav. Õhutada ei tohi rahvuslikku, rassilist, usulist ja poliitilist ega ka ühiskonnakihtide vahelist vihkamist, vägivalda ja diskrimineerimist.
Mõlema lause sõnastuse järgi on õhutamine seadusega keelatud ja karistatav. Need sätted on adresseeritud seadusandjale ja kohustavad viimast kehtestama keelunormid, mis sellise õhutamise keelavad, ning karistusõiguse normid, mis võimaldavad keelunormide rikkumise eest karistada. Karistusõiguse normiks on näiteks KarS § 151, mis näeb ette karistuse sotsiaalse vaenu õhutamise eest. Oma iseloomult on § 12 lg 2 eriline seadusereservatsioon, mis kehtib kõigi põhiõiguste suhtes, volitades neid vastavas ulatuses piirama.
Võib küsida, kas § 12 lg-l 2 on praegusel kujul põhiseaduses mõistlik funktsioon. Kõik isikud on kohustatud arvestama teiste inimeste õiguste ja vabadustega (§ 19 lg 2). Seadusandja on kohustatud põhiõigusi kolmandate isikute rünnete eest kaitsma (§ 13 lg 1 esimene lause). Iseäranis on seadusandja õigustatud kehtestama keelde ja käske ning karistusnorme põhiõigustega kaitstud õigusväärtuste tagamiseks. Paragrahvi 12 lg 2 kujutab endast selles seoses omanäolist lex specialis’t. Kahjutu oleks, kui § 12 lg 2 kordaks seda, mida seadusandja niikuinii põhiseaduse järgi teha tohib. Probleem seisneb selles, et § 12 lg 2 läheb kaugemale. Näiteks on seadusandja § 12 lg 2 teise lause alusel kohustatud kehtestama karistusõiguse normi ühiskonnakihtide vahelise diskrimineerimise õhutamise eest. Selgusetuks jääb aga, mida mõista ühiskonnakihtide all. Samuti on raske ette kujutada, kuidas need kihid üksteist diskrimineerivad. Sellele lisandub suhteliselt määratlemata õhutamise mõiste. Või teine näide: § 12 lg 2 esimene lause volitab keelama koos karistuse kehtestamisega muu hulgas poliitilise vihkamise õhutamist, mida kohtab aga iga elavama valimiskampaania aegu. Paragrahvi 12 lg 2 esimese lause avara tõlgenduse korral võiks koguni asuda seisukohale, et poliitilise vihkamise õhutamise eest tuleks valimiste järel vastutusele võtta enamik poliitikuid ja ajakirjanikke. Et selliseid küsitavusi vältida, on soovitatav § 12 lg 2 tõlgendada kitsendavalt ning erilist tähelepanu tuleb pöörata § 12 lg 2 ellurakendamiseks antavate karistusnormide õigusselgusele.