Paragrahv 11

Paragrahvil 11 on keskne koht põhiõiguste piiramise tingimuste määratlemisel. “See paragrahv on kõiki põhiõigusi hõlmav keskne norm, mis sisaldab põhiõiguste, vabaduste ja kohustuste tõlgendamise ja kohaldamise fundamentaalseid põhimõtteid.” (RKÜKo 11.10.2001, 3-4-1-7-01, p 12; 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 27). Eesti Vabariigi varasemates põhiseadustes sarnast üldklauslit ei olnud. Põhiseaduse Assambleel oldi seisukohal, et § 11 kujutab endast üldnormi ja suunavat printsiipi: “§-s 11 meie praeguses eelnõus on sätestatud üldprintsiip, millele peavad vastama piirangud. See on kooskõlas põhiseadusega ja vajalik demokraatlikus ühiskonnas. Piirangud ei tohi moonutada piiratavate õiguste ja vabaduste olemust. See on samuti üldnorm ja suunav printsiip kõigi teiste sätete jaoks.” (L. Hänni. Põhiseadus ja Põhiseaduse Assamblee, lk 762).

Paragrahv 11 nimetab kolm eeldust, millele põhiõiguse riive peab vastama. Esiteks peab iga riive olema põhiseadusega kooskõlas (§ 11 esimene lause). Teiseks peab piirang olema demokraatlikus ühiskonnas vajalik (§ 11 teise lause esimene pool). Kolmandaks ei tohi riive moonutada piiratavate õiguste ja vabaduste olemust (§ 11 teise lause teine pool).

Õigusi ja vabadusi tohib piirata ainult kooskõlas põhiseadusega. “See tähendab, et põhiõiguse iga riive peab vastama kõigile põhiseaduse normidele.” (RKPJKo 26.11.2007, 3-4-1-18-07, p 35). Näiteks on Riigikohus leidnud, et “õigusvastane kohustuste või keeldude kehtestamine haldusaktiga rikub alati haldusakti adressaadi õigusi” (RKEKo 20.12.2001, 3-3-1-15-01, p 22). Põhiseadusega kooskõla tingimused sõltuvad sellest, mis liiki põhiõigusega on tegu.

Tõrjepõhiõiguste piiramisel on kaks mõõdet: formaalne ehk vormiline ja materiaalne ehk sisuline. “Põhiõigusi piirav õigustloov akt on põhiseaduspärane, kui see on formaalselt ja materiaalselt põhiseadusega kooskõlas.” (Praktika alates RKPJKo 13.06.2005, 3-4-1-5-05, p 7).

“Põhiõiguse riive formaalse põhiseaduspärasuse nõuet ei saa alahinnata, sest ka põhiseaduse formaalsete nõuete eesmärgiks on põhiõiguste ja -vabaduste kaitse.” (RKPJKo 26.11.2007, 3-4-1-18-07, p 35). “Põhiseaduses ette nähtud pädevus- ja vorminõuete eesmärgiks on tagada põhiseaduse kandvate printsiipide (näiteks õigusselgus, õiguskindlus, võimude lahusus ja tasakaalustatus) järgimine ja tõhusam põhiõiguste kaitse.” (RKÜKo 03.12.2007, 3-3-1-41-06, p 21; 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p 25; RKKKm 12.11.2012, 3-1-1-102-12, p 12). Ka formaalsed eeskirjad, millel pole põhiõigusega iseenesest mingit pistmist, teenivad niisiis lõppastmes individuaalset vabadust.
“Formaalne põhiseaduspärasus tähendab, et põhiõigusi piirav õigustloov akt peab vastama pädevus-, menetlus- ja vorminõuetele ning määratuse ja seadusereservatsiooni põhimõtetele.” (alates RKPJKo 13.06.2005, 3-4-1-5-05, p 8; RKÜKo 01.07.2015, 3-4-1-20-15, p 44; 26.04.2016, 3-2-1-40-15, p 40; RKPJKo 26.11.2007, 3-4-1-18-07, p 35; 01.07.2008, 3-4-1-6-08, p 43; 14.12.2010, 3-4-1-10-10, p 47; 27.02.2015, 3-4-1-54-14, p 47). Kõigepealt peab põhiõigust riivav seadus vastama niisiis kõigile põhiseaduse pädevus-, menetlus- ja vormieeskirjadele. “Pädevus-, menetlus- ja vorminõuete kohaselt peab akt olema antud selleks pädeva organi poolt, järgides kõiki menetlus- ja vormireegleid.” (RKPJKo 13.06.2005, 3-4-1-5-05, p 8). Seaduse puhul vajab eelkõige vastust küsimus, kas seadus on vastu võetud, ettenähtud korras välja kuulutatud (§ 107 lg 1) ja Riigi Teatajas avaldatud (§ 3 lg 2 ja § 108) (RKPJKo 12.06.2002, 3-4-1-6-02, p 11). Riigikohus on öelnud: “Õigusakti vastuvõtmiseks ettenähtud korra rikkumine toob kaasa akti mitteõiguspärasuse.” (RKPJKo 11.01.1995, III-4/A-12/94, p III). See kehtib siiski ainult oluliste menetlusvigade korral. Näiteks ei ole seadus põhiseadusega vastuolus, kui seaduseelnõu esitamisel ei järgitud päris täpselt Riigikogus menetletavate eelnõude normitehnika eeskirja, kuid juhatus siiski võttis eelnõu menetlusse. Pädevus- või vorminõuete eiramise korral on õigusakt põhiseadusega vastuolus. Kehtida saab ainult eestikeelne seadus (§ 6). Arvestada tuleb ka § 104 lg-s 2 sätestatud konstitutsionaalsete seaduste kataloogiga, mis on parlamendireservatsiooni ehk olulisuse põhimõtte üheks väljenduseks (RKÜKm 26.06.2014, 3-2-1-153-13, p 72; RKÜKo 26.04.2016, 3-2-1-40-15, p 44). Paragrahvi 104 lg-s 2 loetletud seadusi saab kehtestada ja muuta ainult Riigikogu koosseisu häälteenamusega PSRS § 3 lg 6 neljanda osalause mõttes (RKPJKo 17.07.2009, 3-4-1-6-09, p-d 17 ja 18; varasema praktika kohta vrd RKPJKo 04.11.1993, III-4/1-4/93; 05.02.1998, 3-4-1-1-98, p III jj; 04.11.1998, 3-4-1-7-98, p II jj; 22.09.1999, 3-4-1-3-99, p 16 jj).
Seadus on nõuetekohaselt avaldatud siis, kui see on avaldatud Riigi Teatajas põhiseaduse mõttes. Selleks peab seadus olema piisavalt kättesaadav (RKKKo 09.09.1997, 3-1-1-86-97. RKPJK-l tuli kord otsustada, kas ka 1934. aastal ilmunud Riigi Teatajas avaldatud seaduse tekst, mis oli uuesti kehtestatud viitenormiga, on ilmunud Riigi Teatajas põhiseaduse mõttes ning on selle adressaatidele piisavalt kättesaadav (RKPJKo 03.05.2001, 3-4-1-6-01). Piisava kättesaadavuse määratlemiseks võib kasutada subjektiivset (lähtudes konkreetsest menetlusosalisest) või objektiivset (lähtudes üldisest kättesaadavusest) kriteeriumi. Riigikohus valis subjektiivse kriteeriumi, leides et konkreetsele kaebajale oli seaduse tekst kättesaadav. Selline lahendus on kaheldav, kuna seab hoolikama menetlusosalise halvemasse olukorda. Soovitatav on lähtuda objektiivsest kriteeriumist, sest seadus kehtib kõigile ühtviisi. Seaduse täisteksti avaldamist elektroonilises Riigi Teatajas (https://www.riigiteataja.ee) tuleb tänapäeval pidada piisavaks, et õigusakt oleks selle adressaatidele kättesaadav.
Määratuse ehk õigusselguse põhimõtte kohta vt § 13 komm-d; seadusereservatsiooni, täpsemalt küll parlamendireservatsiooni ehk olulisuse põhimõtte kui formaalse põhiseaduspärasuse nõude kohta vt § 3 komm-d.
Ebapiisavaks tuleb lugeda järgmist määratlust: “Norm on formaalselt põhiseaduspärane siis, kui selle on vastu võtnud õige organ kohases menetluses ja norm on piisavalt õigusselge.” (RKÜKm 18.06.2013, 3-2-1-169-12, p 47). Puudu on vorminõuded ja seadusreservatsiooni põhimõte.

Materiaalses plaanis peab riivel olema legitiimne eesmärk ja riive peab olema proportsionaalne. “Materiaalne kooskõla põhiseadusega tähendab, et põhiõigust riivav õigusakt on kehtestatud põhiseadusega lubatava eesmärgi saavutamiseks ning on selle saavutamiseks proportsionaalne abinõu.” (RKPJKo 26.03.2009, 3-4-1-16-08, p 28). Teisisõnu: “Norm on materiaalselt põhiseaduspärane, kui riive eesmärk on legitiimne ja riive on proportsionaalne legitiimse eesmärgi suhtes.” (RKÜKm 18.06.2013, 3-2-1-169-12, p 49). Viimane nõue tuleneb § 11 teisest lausest (legitiimse eesmärgi nõude kohta vt II ptk sissejuhatust). Kui seadus on formaalselt põhiseadusega vastuolus, siis materiaalset põhiseaduspärasust kontrollima ei pea (vt nt RKÜKo 03.12.2007, 3-3-1-41-06, p 27).

Soorituspõhiõiguste (kaitsepõhiõiguste, põhiõiguste korraldusele ja menetlusele ning sotsiaalsete põhiõiguste) riivete põhiseaduspärasuse hindamisel on ainult materiaalne mõõde. Et sooritusõiguste puhul seisneb riive tegevusetuses, siis puudub õigusakt, mille formaalseid nõudeid saaks kontrollida (vt § 13 lg 1, § 14 ja § 28 lg 2 komm-d). Materiaalset põhiseaduspärasust tuleb kontrollida ka tegevusetuse põhiseaduspärasuse hindamisel (vrd nt RKÜKo 14.04.2009, 3-3-1-59-07, IV osa).

Võrdsuspõhiõiguste riivete korral tuleb diferentseerida. Originaarsel kohaldamisel on vähemalt neil juhtudel, kui kõne alla tuleb ühtlasi mõne vabaduspõhiõiguse riive (nt § 31 kaasuses RKPJKo 26.09.2007, 3-4-1-12-07), vajalik teostada ka formaalse põhiseaduspärasuse kontrolli, sest üldine vabaduspõhiõigus ei tohi muutuda formaalselt põhiseadusvastaste vabadusepiirangute legitimeerimise tagaukseks (vt lähemalt § 12 lg 1 komm). Enamikul juhtudel piirdub ebavõrdse kohtlemise kontroll siiski materiaalse kontrolliga ning taandub mõistliku ja asjakohase põhjuse otsimisele, mille leidmiseks tuleb kaaluda (vt § 12 lg 1 komm).

Paragrahvi 11 teise lause kohaselt peavad põhiõiguste piirangud olema vajalikud demokraatlikus ühiskonnas. See sõnastus pärineb EIÕK-st, kus see on sätestatud art-tes 8–11 ning 4. lisaprotokolli art-s 2. EIK ei piirdu siiski kitsamas tähenduses vajalikkuse tuvastamisega, vaid tõlgendab seda klauslit proportsionaalsuse põhimõttena (nt EIKo Funke vs.Prantsusmaa 25.02.1993, 10828/84, p 55 jj; Z vs.Soome 25.02.1997, 22009/93, p 94). Termin “vajalikkus” implitseerib, et riik ei tohi võtta tarvitusele intensiivsemaid meetmeid, kui on legitiimse eesmärgi järgimiseks tarvis. EIK analüüsib, kas riive jaoks on tungiv ühiskondlik vajadus ning kas riive on taotletava eesmärgi saavutamiseks proportsionaalne (vt nt EIKo Handyside vs.Ühendkuningriik 07.12.1976, 5493/72, p 49; Barthold vs.Saksamaa 25.03.1985, 8734/79, p 55; Lingens vs.Austria 08.07.1986, 9815/82, p 40; Observer ja Guardian vs.Ühendkuningriik 26.11.1991, 13585/88, p 59). Väljend “demokraatlikus ühiskonnas” võimaldab EIK-l analüüsida riive vajalikkust konkreetse riigi ja ühiskonna kontekstis. EIK lähtub vajalikkust kontrollides esmajoones Euroopa Nõukogu standarditest, kasutades seejuures nii Euroopa Nõukogu Ministrite Komitee soovitusi kui ka teisi Euroopa Nõukogu konventsioone (vt The use of Council of Europe treaties in the case-law of the European Court of Human Rights. Council of Europe 2011). EIK teeb oma praktikas vahet proportsionaalsuse põhimõtte eri astmetel, rakendades sisuliselt kord sobivuse kriteeriumi (nt EIKo Groppera Radio AG jt vs.Šveits 28.03.1990, 10890/84, p 70 jj), kord vajalikkust kitsamas tähenduses (nt EIKo Barthold vs.Saksamaa 25.03.1985, 8734/79, p 52 jj), kord mõõdukust, viies läbi vastassuunaliste põhimõtete kaalumise (nt EIKo Moustaquim vs.Belgia 18.02.1991, 12313/86, p 46). RKHK on seostanud proportsionaalsuse põhimõtte ka EL õigusega: “Proportsionaalsuse põhimõte on ka Euroopa Liidu õiguse aluspõhimõte ning Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et nii EL õiguse kui ka EL õigusaktidele tugineva riigisisese õiguse rakendamisel tuleb arvestada EL õiguse üldpõhimõtetega, sh proportsionaalsuse põhimõttega.” (RKHKo 18.12.2014, 3-3-1-77-14, p 17). Seejuures viitas RKHK EK lahenditele LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten 19.02.2009, C-557/07, p 29; Promusicae 29.01.2008, C-275/06, p 68; Ordre des barreaux francophones et germanophone jt 26.06.2007, C-305/05, p 28. Tõsi küll, neist viimati nimetatud otsuses EK proportsionaalsuse põhimõtet ei maini.

RKPJK tunnustas proportsionaalsuse põhimõtte kehtimist Eesti õiguskorras esimest korda 1997. aastal, kui kohus märkis: “Alaealiste liikumisvabaduse piiramine on iseenesest võimalik, kui on põhjendatud, et see piirang on vajalik alaealiste järelevalvetuse ärahoidmiseks, proportsionaalne soovitava eesmärgiga ja soovitud eesmärki pole muul viisil võimalik saavutada.” (RKPJKo 06.10.1997, 3-4-1-3-97, p I). Selle üsna kohmaka sõnastuse asendas RKPJK vähem kui aasta hiljem formuleeringuga, millega sõnastas proportsionaalsuse põhimõtte tuuma: “Õigusriigis kehtiva proportsionaalsuse printsiibi kohaselt peavad rakendatavad abinõud vastama soovitavale eesmärgile.” (RKPJKo 30.09.1998, 3-4-1-6-98, p III). Samal aastal lisas RKPJK ka põhjenduse: “Konstitutsioonilise jurisdiktsiooni põhimõtteks on, et konfliktis olevate õiguste või pädevuste hindamisel tuleb leida lahendus, mis ei kahjustaks põhiseaduslikku stabiilsust ning kitsendaks õigusi võimalikult vähesel määral ning säilitaks õiguse põhiseadusliku olemuse ning tagaks nende õiguste põhistatud ja põhiseadusepärase kasutamise.” (RKPJKo 14.04.1998, 3-4-1-3-98, p IV).
Kolmeastmeline proportsionaalsuse põhimõte kajastus Riigikohtu praktikas esimest korda 2000. aastal (RKPJKo 28.04.2000, 3-4-1-6-00, p-d 13, 16 jj). Alates 2002. aastast on Riigikohus rakendanud kõrgetasemelist käsitlust, mis on tänaseks muutunud järjekindlaks praktikaks: “Proportsionaalsuse põhimõte tuleneb põhiseaduse § 11 teisest lausest, mille kohaselt õiguste ja vabaduste piirangud peavad olema demokraatlikus ühiskonnas vajalikud. Proportsionaalsuse põhimõttele vastavust kontrollib kohus järjestikku kolmel astmel – kõigepealt abinõu sobivust, siis vajalikkust ja vajadusel ka proportsionaalsust kitsamas tähenduses ehk mõõdukust. Ilmselgelt ebasobiva abinõu korral ei ole vaja kontrollida abinõu vajalikkust ja mõõdukust. Sobiv on abinõu, mis soodustab piirangu eesmärgi saavutamist. Sobivuse seisukohalt on vaieldamatult ebaproportsionaalne abinõu, mis ühelgi juhul ei soodusta piirangu eesmärgi saavutamist. Sobivuse nõude sisuks on kaitsta isikut avaliku võimu tarbetu sekkumise eest. Abinõu on vajalik, kui eesmärki ei ole võimalik saavutada mõne teise, kuid isikut vähem koormava abinõuga, mis on vähemalt sama efektiivne kui esimene. Abinõu mõõdukuse üle otsustamiseks tuleb kaaluda ühelt poolt põhiõigusse sekkumise ulatust ja intensiivsust ning teiselt poolt piirangu eesmärgi tähtsust. Mida intensiivsem on põhiõiguse riive, seda kaalukamad peavad olema seda õigustavad põhjused.” (RKPJKo 17.07.2009, 3-4-1-6-09, p 21; 15.12.2009, 3-4-1-25-09, p 24; alates RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 15; vrd RKPJKo 12.06.2002, 3-4-1-6-02, p 12; 30.04.2004, 3-4-1-3-04, p 31; RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 30; 17.06.2004, 3-2-1-143-03, p 20 jj; 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 27; 07.12.2009, 3-3-1-5-09, p 37; 21.01.2014, 3-4-1-17-13, p 32 jj; RKHKo 17.03.2003, 3-3-1-10-03, p 46; 17.03.2003, 3-3-1-11-03, p 48).
Proportsionaalsuse põhimõte ehk ülemäärasuse keeld seob kogu riigivõimu, sellega “peab arvestama mitte üksnes õiguse kohaldaja, vaid ka seadusandja” (RKPJKo 28.04.2000, 3-4-1-6-00, p 13; 05.03.2001, 3-4-1-2-01, p 16; 03.05.2001, 3-4-1-6-01, p 17; RKÜKo 11.10.2001, 3-4-1-7-01, p 21). See on üks õigusriigi keskne põhimõte ja selle aluseks on idee, et riik tohib isiku vabadussfääri üldistes huvides piirata üksnes niivõrd, kuivõrd see on möödapääsmatu (vrd RKPJKo 14.04.1998, 3-4-1-3-98, p IV). Keeld piirata individuaalset vabadust ülemäära tuleneb kõigi vabadusele rajatud õiguskordade loomusest. Eesti õiguskord on vabadusele rajatud õiguskord. See tuleneb nii preambuli kolmandast osalausest, mille kohaselt on Eesti riik rajatud esmajoones vabadusele, kui ka II peatükist tervikuna, mille enamik sätetest sisaldavad vabaduspõhiõigusi. Põhiõigused saavad oma kaitsejõudu realiseerida üksnes siis, kui sobimatud, mittevajalikud ja ülemäärased piirangud on välistatud. Seadus on demokraatlikus ühiskonnas vajalik siis, kui see on püstitatud eesmärgi saavutamiseks sobiv ehk kohane, vajalik kitsamas tähenduses ehk tarvilik ning mõõdukas ehk proportsionaalne kitsamas tähenduses (vt proportsionaalsuse põhimõtte kohta: R. Alexy, Põhiõigused Eesti põhiseaduses. – Juridica 2001 eriväljaanne, lk 38 jj). Proportsionaalsuse põhimõtte osadeks on niisiis sobivus, vajalikkus kitsamas tähenduses ja mõõdukus.

Enne proportsionaalsuse testi tuleb tõlgendamise teel välja selgitada kontrollitava normi eesmärk ning kontrollida selle lubatavust ehk legitiimsust. Eesmärgi legitiimsus sõltub põhiõiguse piiriklauslist (vt II ptk sissejuhatus).

“Sobiv on abinõu, mis soodustab eesmärgi saavutamist. Vaieldamatult ebaproportsionaalne on sobivuse mõttes abinõu, mis ühelgi juhul ei soodusta eesmärgi saavutamist. Sobivuse nõude sisuks on kaitsta isikut avaliku võimu tarbetu sekkumise eest.” (RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 15; 12.06.2002, 3-4-1-6-02, p 12; 30.04.2004, 3-4-1-3-04, p 31; 17.07.2009, 3-4-1-6-09, p 21; 15.12.2009, 3-4-1-25-09, p 24; RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 30; 17.06.2004, 3-2-1-143-03, p 22; 25.01.2007, 3-1-1-92-06, p 31; 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 27; 07.12.2009, 3-3-1-5-09, p 37; 21.01.2014, 3-4-1-17-13, p 32).
Nõutav ei ole, et abinõu eesmärgi absoluutse kindlusega saavutaks. Piisab, kui tegemist on sammuga õiges suunas, vahendiga, mis seatud eesmärgi saavutamisele kaasa aitab, seda edendab. Seejuures ei pruugi kaasaaitamine üksikjuhul avalduda. Seadus ei tohi nõuda midagi tegelikult või õiguslikult võimatut ega panna peale eesmärgi saavutamiseks täiesti ebasobivaid kohustusi. Et sobivuse nõude lävi on üsna madal, saab see riivele võrdlemisi harva komistuskiviks. Ainult abinõud, mis ühelgi juhul ei soodusta eesmärgi saavutamist, on põhiseadusega vastuolus ja seega keelatud. Sobivuse tuvastamisel tuleb lähtuda seaduse vastuvõtmise hetkest ja arvestada seadusandja teadmisi sel hetkel. Riigikohus märgib õigusega: “Ilmselgelt ebasobiva abinõu korral ei ole vaja kontrollida abinõu vajalikkust ja mõõdukust.” (RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 30; 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 27; 04.04.2011, 3-4-1-9-10, p 58; vrd ka juba RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 15).

RKPJK tunnistas ebasobivuse tõttu põhiseadusvastaseks KMS sätte, mis keelas ettevõtjal sisseostetud kaubalt käibemaksu maha arvata, kui ta oli tasunud üle 50 000 krooni maksva kauba eest sularahas. Käibemaksu mahaarvamiseks pidi käibemaksukohuslane tasuma kas rahaülekandega või maksma sularaha müüja pangakontole. Säte ei olnud Riigikohtu arvates püstitatud eesmärgi – makspettuste vältimise – saavutamiseks sobiv (RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 16). On siiski kaheldav, kas selline keeld oli maksupettuste vältimiseks täiesti kohatu. Kui asuda seisukohale, et säte aitas eesmärgi saavutamisele vähemalt natukenegi kaasa, siis oleks tulnud kontrollida vajalikkust kitsamas tähenduses ning seejärel mõõdukust. Viimase hindamisel oleks KMS säte osutunud ilmselt ikkagi ebaproportsionaalseks. Riigikohus viitab ka ise väärtushinnangu kohaldamisele, nimetades otsuses KMS regulatsiooni ebamõistlikuks.
Riigikohus tunnistas ebasobivaks abinõuks ka nt endise avalikust teenistujast ametiisiku suhtes kehtestatud keelu asuda juht- või järelevalveorgani liikmeks riigi või kohaliku omavalitsuse osalusega äriühingus, mille tegevuse üle järelevalvamine või tegevust otseselt mõjutavate otsuste tegemine ei olnud isiku endise ameti õiguspädevuses. Piirang ei soodustanud selle kehtestamise eesmärgi – abstraktse korruptsiooniohu vähendamise – saavutamist (RKÜKo 25.01.2007, 3-1-1-92-06, p 31 jj).
RKPJK leidis mitmes otsuses, et avalduse esitamise viisist sõltuv riigilõivumäärade diferentseerimine on ebasobiv vahend menetlusökonoomia edendamiseks (RKPJKo 10.12.2013, 3-4-1-20-13, p-d 57–67; 10.03.2014, 3-4-1-6-14, p 17; 27.03.2014, 3-4-1-2-14, p 43; 26.05.2014, 3-4-1-12-14, p 17; 10.06.2014, 3-4-1-14-14, p 16). RLS sätestas tsiviilkohtumenetluses avalduse elektroonilisel esitamisel veebilehe www.e-toimik.ee kaudu riigilõivule soodusmäärad, mis olid madalamad kui muul viisil (nt kirja teel) avalduse esitamise puhul. Riigikogu selgitas, et riigilõivude erinevate määrade eesmärk on menetlusökonoomia. RKPJK leidis, et kui avaliku e-toimiku kaudu dokumentide esitamine aitabki mõningaid tehnilisi tööoperatsioone vähendada, suurendab see samal ajal teiste sarnase iseloomuga tööprotsesside hulka, et riigilõivumäärade diferentseerimine võib tekitada uut liiki vaidlusi, nt selle üle, kas paberil või elektronpostiga esitatud avalduselt tasutud täiendav riigilõiv on põhjendatud menetluskuluna kohtuvaidluse kaotanud poolelt välja mõistetav, samuti et tasandusregulatsioon, mis võimaldas kohaldada soodusmäära ka taotluse alusel mõjuval põhjusel, toob kaasa täiendavaid taotlusi ja vaidlusi. RKPJK märkis veel, et kohtute tehnilise töökoormuse vähendamine ei suurenda menetlusökonoomiat, kui sellega ei vähene õigusemõistmisega kaasnev ressursikulu ühiskonnas tervikuna, osutades seejuures menetlusosalistele põhjustatavale täiendavale ressursikulule. Samuti leidis RPKJK, et kohtu ja isikute vahelisel suhtlemisel osa suhtluskanalite täiendav lõivustamine ei paranda ega edenda juurdepääsu õigusemõistmisele.
Riigikohus leidis, et apteekide asutamispiirangud on mittesobiv abinõu apteegiteenuse kättesaadavuse tagamiseks suure nõudlusega piirkondades (RKÜKo 09.12.2013, 3-4-1-2-13, p-d 128–154; 22.12.2014, 3-4-1-30-14, p-d 71–88). Viimati nimetatud otsuses rääkis Riigikohus vajalikkuse kaalumisest. See terminikasutus on pisut eksitav, kuna vajalikkust ei kaaluta, vaid hinnatakse.
RKHK leidis õigusega, “et pensionärile tööloa nõude seadmine relvaloa omandamise eeltingimusena ei ole sobiv vahend tagamaks relvaloa väljastamisel riiklikku julgeolekut, avalikku korda või kolmandate isikute õigusi ja vabadusi.” (RKHKm 16.10.2003, 3-3-1-60-03, p 18). Riigikohtu üldkogu seda ei kinnitanud ega kummutanud (RKÜKo 25.02.2004, 3-3-1-60-03, p 24 jj).

Eristamaks vajalikkust § 11 teise lause tähenduses kui vajalikkust demokraatlikus ühiskonnas ning vajalikkust proportsionaalsuse põhimõtte teise astme tähenduses, nimetatakse viimast vajalikkuseks kitsamas tähenduses. “Abinõu on vajalik, kui eesmärki ei ole võimalik saavutada mõne teise, kuid isikut vähem koormava abinõuga, mis on vähemalt sama efektiivne kui esimene. Arvestada tuleb ka seda, kuivõrd koormavad erinevad abinõud kolmandaid isikuid, samuti erinevusi riigi kulutustes.” (RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 15; 12.06.2002, 3-4-1-6-02, p 12; 30.04.2004, 3-4-1-3-04, p 31; 17.07.2009, 3-4-1-6-09, p 21; 15.12.2009, 3-4-1-25-09, p 24; RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 30; 17.06.2004, 3-2-1-143-03, p 23; 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 27; 07.12.2009, 3-3-1-5-09, p 37; 21.01.2014, 3-4-1-17-13, p 34). Avaliku võimu abinõu on vajalik kitsamas tähenduses, kui puudub teine sobiv ja vähemalt sama mõjus, kuid põhiõigusi vähem kitsendav abinõu. Eelduseks on, et leebem vahend on ilma kahtluseta eesmärgi saavutamiseks sama kohane ega rõhu lisaks kolmandaid isikuid ega üldsust. Riigilt ei saa nõuda alternatiivset vahendit, mille tagajärjeks oleks talumatult kõrge finantskoormus. Näiteks õigustatakse kaebeõiguse piiranguid sageli just menetlusökonoomiaga, mille üheks tagamõtteks on ka kulude kokkuhoid. Kokkuvõttes kontrollitakse vajalikkust kitsamas tähenduses Pareto-optimaalsuse põhimõtte järgi: abinõu on mittevajalik vaid siis, kui on olemas üks teine abinõu, mille rakendamisel läheb vähemalt ühel asjaosalisel (abinõu adressaadil) paremini, kuid mitte kellelgi halvemini. Vajalikkuse tuvastamisel lähtutakse seadusandja perspektiivist seaduse vastuvõtmise hetkel. Alternatiivsete lahenduste leidmiseks tuleb vaadata õigusakti loomeprotsessis välja pakutud alternatiivlahendusi, teiste maade praktikat ning kui muu ei aita, siis pakkuda kohtu poolt välja võimalikke lahendusvariante.
Riigikohus on mõnel korral võtnud seisukoha, et “[k]ui aga abinõu on sobiv, kuid pole vajalik, siis puudub vajadus kontrollida selle mõõdukust” (RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 30; 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 27; vrd RKÜKo 25.01.2007, 3-1-1-92-06, p 30; 17.06.2004, 3-2-1-143-03, p 20). Parem oleks siiski mittevajalikuks osutunud abinõu põhiseadusvastaseks tunnistamisel eelnevalt kontrollida selle mõõdukust. Mõõdukuse kontrolli vajadus tuleneb sellest, et vajalikkus kitsamas tähenduses on suunatud asjaolude optimeerimisele, mõõdukus on aga vastassuunaliste õigusprintsiipide optimeerimise meetod. See, mis on konkreetsel juhul keelatud või kästud, selgub printsiipide kaalumisel, kus abinõu mittevajalikkus on üheks argumendiks. Mittevajalikuks osutunud abinõu on üldjuhul ka ebamõõdukas, kuid argumentatsioon, mis tugineb üksnes mittevajalikkusele, ei põhjenda põhiseadusvastasust ammendavalt.

Riigikohus tunnistas mittevajalikkuse tõttu põhiseadusvastaseks Eesti Haigekassa seaduse sätte, mis andis haigekassale õiguse nõuda sotsiaalmaksu maksjalt sisse kulud, mida haigekassa kandis kindlustatu ravikindlustushüvitiste tasumisel, kui sotsiaalmaksu maksja oli jätnud sotsiaalmaksu tähtajaks maksmata. See kohustus ei vabastanud sotsiaalmaksu maksjat sotsiaalmaksu maksmise kohustusest (RKÜKo 17.06.2004, 3-2-1-143-03, p 23 jj). Riigikohus leidis, et “[r]iigi maksuregulatsioon sisaldas […] piisaval hulgal meetmeid, millega sundida sotsiaalmaksuvõlglast oma kohustusi täitma.” (RKÜKo 17.06.2004, 3-2-1-143-03, p 24). Samuti oli haigekassal seaduslik kohustus moodustada piisav kassatagavara. Kuna eesmärk oli saavutatav sotsiaalmaksumaksjat vähem koormavalt, polnud abinõu vajalik eesmärgi saavutamiseks.
RKPJK tunnistas mittevajalikkuse tõttu põhiseadusvastaseks EVKS sätte osas, milles see ei sisaldanud õiguslikku alust osaühingu osade Eesti väärtpaberite keskregistrist kustutamiseks osanike otsuse alusel, kui see ei olnud seotud äriühingu ümberkujundamisega ja kui osaühingu osad ei olnud panditud. RKPJK leidis: “EVKS § 18 lg-s 2 sisalduv piirang osaühingu osade EVK-st kustutamiseks väljaspool äriühingu ümberkujundamist [ei ole] vajalik abinõu, et kaitsta osaühingu osanike õigusi, sh õigust teada, kellele osa kuulub ja millal see omanikku vahetab. Sama eesmärki on võimalik osanikke ja osaühingut vähem koormates saavutada, kui osanike nimekirja peab osaühingu juhatus (ÄS § 182 lg 1). Osanike õiguste kaitse tagab osade võõrandamise tehingute notariaalne tõestamine (ÄS § 149 lg 4) ning tehinguandmete edastamine avalikule äriregistrile (ÄS § 28 lg 1). Lisaks on osanikel võimalus vaidlustada osaühingu juhtimiseks vastuvõetud osanike otsused kohtus (ÄS § 178 lg-d 1 ja 3).” (RKPJKo 06.07.2012, 3-4-1-3-12, p 68).
RKPJK leidis, et avalduse esitamise viisist sõltuv riigilõivumäärade diferentseerimine on mittevajalik vahend menetlusökonoomia edendamiseks (RKPJKo 10.12.2013, 3-4-1-20-13, p-d 68–70). Kuna sama abinõu oli RKPJK samas otsuses eelnevalt ebasobivaks tunnistanud (p-d 57–67), siis ei saanud see enam loogiliselt osutuda vajalikuks. Mittevajalikkuse eraldi väljatoomiseks abinõu ebasobivuse korral puudub dogmaatiline vajadus, kuid see ei ole ka kahjustav.
Riigikohus leidis, et apteekide asutamispiirangud ei ole vajalikud apteegiteenuse kättesaadavuse tagamiseks kogu riigis (RKÜKo 09.12.2013, 3-4-1-2-13, p-d 156–161).
Riigikohus leidis, et 130 000-kroonine (8308, 51 eurot) kohtulõiv on mittevajalik abinõu, ja määras riigilõivu suuruseks 69 250 krooni (4425, 88 eurot) (RKÜKo 29.11.2011, 3-3-1-22-11). Samas jääb arusaamatuks, miks on just 4425, 88-eurone riigilõiv vajalik ja mõõdukas (vrd riigikohtunik Tõnu Antoni eriarvamus RKÜKo 29.11.2011, 3-3-1-22-11 juurde) ning miks ei hinnanud RKÜK vaidlusaluse riigilõivu mõõdukust. Skaleeritavate suuruste puhul nagu rahasumma tuleb olla väiksema väärtuse puhul ettevaatlik samaväärse efektiivsuse tuvastamisel, sest väiksem rahasumma kujutab endast väiksemat takistust ega ole seetõttu juba per defintionem vähemalt sama efektiivne. Samuti ei võimalda vajalikkuse kriteerium erinevalt mõõdukuse kriteeriumist kindlaks määrata riigilõivu lubatavat ülempiiri. Järgneval perioodil tunnistas Riigikohus mittevajalikuks järgmised kohtulõivud: 220 000 krooni (14 060, 56 eurot) (RKÜKo 06.03.2012, 3-2-1-67-11), 5 432, 49 eurot ja 9 267, 18 eurot (RKPJKo 07.05.2012, 3-4-1-7-12), 30 000 eurot (RKPJKo 20.06.2012, 3-4-1-10-12), 16 617, 02 eurot (RKPJKo 20.06.2012, 3-4-1-9-12), 53 685, 78 eurot (RKPJKo 28.06.2012, 3-4-1-12-12), 14 060, 56 eurot ja 19 173, 49 eurot (RKPJKo 18.10.2012, 3-4-1-15-12), 4 473, 81 eurot, 4 793, 37 eurot ja 8 308, 51 eurot (RKPJKo 30.10.2012, 3-4-1-14-12), 17 895, 26 eurot (RKPJKo 11.12.2012, 3-4-1-11-12), 7 349, 83 eurot (RKPJKo 11.12.2012, 3-4-1-23-12), 11 184, 53 eurot (RKPJKo 18.12.2012, 3-4-1-24-12), 4 154, 25 eurot (RKPJKo 19.02.2013, 3-4-1-28-12), 95 851, 50 eurot (RKÜKo 28.02.2013, 3-4-1-13-12), 6 391, 16 eurot (RKPJKo 05.03.2013, 3-4-1-29-12), 4 793, 37 eurot (RKPJKo 10.04.2013, 3-4-1-27-12), 4 473, 81 eurot (RKPJKo 10.04.2013, 3-4-1-30-12), 3 195, 58 eurot (RKPJKo 11.04.2013, 3-4-1-31-12), 100 000 krooni (6 391, 16 eurot) (RKPJKo 18.04.2013, 3-4-1-5-13), 10 225, 86 eurot (RKPJKo 02.05.2013, 3-4-1-9-13), 8 308, 51 eurot (RKPJKo 07.05.2013, 3-4-1-11-13), 85 000 krooni (5 432, 49 eurot) (RKPJKo 11.06.2013, 3-4-1-15-13), 115 000 krooni (7 349, 84 eurot) (RKPJKo 12.09.2013, 3-4-1-18-13), 7 349, 83 eurot (RKPJKo 02.10.2013, 3-4-1-22-13). Alates RKPJKo 03.10.2013, 3-4-1-24-13 Riigikohus enam mittevajalikkust riigilõivuotsuste põhjendustes lõivumäära põhiseadusvastasuse kriteeriumina ei nimeta. 2014. aastal tunnistas Riigikohus eelkirjeldatud praktika valguses ebajärjekindlalt 35 000-kroonise (2 236, 91-eurose) riigilõivu vajalikuks abinõuks (RKÜKo 21.01.2014, 3-4-1-17-13, p 34). Kuigi nimetatud otsuses pidas Riigikohus vaidlustatud riigilõivu määra ka mõõdukaks, võib seda otsust pidada märgiks praktika muutusest ja naasmisest algse praktika juurde (vt hilisemat RKPJKo 26.05.2015, 3-4-1-59-14, p 40 j). Siinkirjutaja leiab, et põhiseaduslikkuse järelevalve kohtu poolt riigilõivmäära põhiseadusvastasuse põhjendamine üksnes mittevajalikkusega kujutab endast sisuliselt seadusandja pädevusse sekkumist, sest tegu on hinnanguga seadusandja poolt paika pandud lävendi otstarbekusele. Soovitatav ja korrektne on põhjendada riigilõivumäära põhiseadusvastasust selle ebamõõdukusega (vrd ka RKÜKo 12.04.2011, 3-2-1-62-10, p 48 jj; RKPJKo 15.12.2009, 3-4-1-25-09, p 26 jj; 14.04.2011, 3-4-1-1-11, p 41 jj; 01.11.2011, 3-4-1-17-11, p 27 jj; 07.05.2012, 3-4-1-7-12, p 44 jj).
RKHK arutles selle üle, kas tegevusloa peatamine tervisekaitsenõuete täitmise tagamiseks oli vajalik abinõu: “Loa peatamine saab olla vajalik vaid siis, kui ei leidu muid vahendeid loa peatamise eesmärgi saavutamiseks. Asja uuel läbivaatamisel tuleb muuhulgas kontrollida, kas eesmärki – tagada tervisekaitsenõuete täitmine ja kõrvaldada oht tarbijate tervisele – ei olnud võimalik saavutada näiteks puuduste kõrvaldamise ettekirjutusega või sellist liiki kaupade müügi keelamisega, mida rikkumine puudutas.” (RKHKo 17.06.2002, 3-3-1-32-02, p 21).

Seadus on mõõdukas, kui kasutatud vahendid on proportsionaalsed soovitud eesmärgiga. “Piirangud ei tohi kahjustada [...] kaitstud [...] õigust rohkem, kui see on normi legitiimse eesmärgiga põhjendatav.” (RKPJKo 17.03.1999, 3-4-1-1-99, p 13; 28.04.2000, 3-4-1-6-00, p 13; 05.03.2001, 3-4-1-2-01, p 16; 03.05.2001, 3-4-1-6-01, p 17; RKÜKo 11.10.2001, 3-4-1-7-01, p 21). “Abinõu mõõdukuse üle otsustamiseks tuleb kaaluda ühelt poolt põhiõigusse sekkumise ulatust ja intensiivsust, teiselt poolt aga eesmärgi tähtsust.” (RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 15; 30.04.2004, 3-4-1-3-04, p 31; 09.04.2008, 3-4-1-20-07, p 21; 17.07.2009, 3-4-1-6-09, p 21; 15.12.2009, 3-4-1-25-09, p 24; 04.04.2011, 3-4-1-9-10, p 62; RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 30; 03.01.2008, 3-3-1-101-06, p 27; 07.12.2009, 3-3-1-5-09, p 37; 21.01.2014, 3-4-1-17-13, p 35). Kaalumisel tuleb kaalukausile asetada riivatud põhiõigus ühelt ja riivet õigustavad legitiimsed põhjused teiselt poolt (legitiimsete eesmärkide kohta vt II peatüki sissejuhatust). Kaalumisele tulevad:
1) ilma piiriklauslita põhiõiguse riive puhul mõni teine põhiõigus või muu põhiseaduslikku järku õigusväärtus vs.riivatud põhiõigus;
2) kvalifitseeritud piiriklausliga põhiõiguse riive puhul piiriklauslis nimetatud põhjus vs.riivatud põhiõigus;
3) lihtsa piiriklausliga põhiõiguse riive puhul seadusandja poolt defineeritud eesmärk vs.riivatud põhiõigus.

Kaalumisel kehtib reegel: “Mida intensiivsem on põhiõiguse riive, seda kaalukamad peavad olema seda õigustavad põhjused.” (RKPJKo 05.03.2001, 3-4-1-2-01, p 17; 09.04.2008, 3-4-1-20-07, p 21; 17.07.2009, 3-4-1-6-09, p 21; 15.12.2009, 3-4-1-25-09, p 24; 04.04.2011, 3-4-1-9-10, p 62; 16.11.2016, 3-4-1-2-16, p 106; RKÜKo 07.12.2009, 3-3-1-5-09, p 37). Suhtesse tuleb seada riivatud põhiõigus ja riivet õigustavad põhjused.
Kaalumise läbiviimiseks on soovitatav hinnata nii riive intensiivsust kui ka seda õigustavate põhjuste kaalukust kolmeastmelisel skaalal (suur, keskmine, väike). Seda võib nimetada nn jämeskaalaks. Mõlemat hinnangut tuleks argumentidega põhistada. Riive intensiivsuse astme määramisel tuleb arvestada ka põhiõigusega kaitstud õigusväärtuse abstraktset kaalu, riivet õigustavate põhjuste kaalukust hinnates tuleb arvesse võtta ka eesmärkide mittetäitmise tagajärgi. Kui tulemuseks on, et riive intensiivsus on kõrgemal astmel kui seda õigustavate põhjuste kaalukus nende kogumis, siis on riive ebaproportsionaalne ja õigusakt põhiseadusega vastuolus. Kui riive intensiivsus on madalamal astmel kui seda õigustavate põhjuste kaalukus nende kogumis, siis on õigusakt põhiseadusega kooskõlas.
Kui riive intensiivsus ja seda õigustavate põhjuste kaalukus on samal astmel, tuleks ette võtta vastaval astmel eelnevaga sarnanev uus hindamine kolmeastmelisel skaalal (suur, keskmine, väike). Seda võib nimetada nn peenskaalaks. Siingi tuleks hinnangut argumentidega põhistada, esitades võimalikult kõik poolt- ja vastuargumendid. Kui ka nn peenskaalal asuvad riive intensiivsus ja seda õigustavate põhjuste kaalukus samal astmel, on tegemist kaalumispatiga. Üheks selliseks näiteks on volitus tulistada alla nn renegaatlennuk, st kaaperdatud reisilennuk, mida terroristid võivad kasutada enesetapupommina. Kaalumispati puhul peab kohus lõppastmes otsustama, kumb õigusväärtus jääb peale.
Kaalumine eeldab kokkuvõttes võimalikult kõigi poolt- ja vastuargumentide nimetamist ja kohtu seisukohavõttu. Sellega esitab kohus oma väärtushinnangu ja põhjendab seda. Kui riivet õigustavad põhjused jäävad kaalumisel riivatud põhiõigusele alla, on avaliku võimu abinõu põhiseadusega vastuolus ja seega keelatud. Enamik põhiõiguslikke kaasusi lahendatakse kaalumise kui ainsa ratsionaalse väärtushinnangute rakendamisel kohaldatava menetluse teel (vt mõõdukuse kohta: R. Alexy, Põhiõigused Eesti põhiseaduses. – Juridica 2001 eriväljaanne, lk 40).

Kaalumisel võib tekitada küsimusi teaduslikult üheselt tõestamata seoste kaalukuse hindamine. Näiteks puudub selge vastus küsimusele, kas mobiiltelefoni raadiolained või kõrgepingeliinid võivad põhjustada tervisekahjustusi või kas vägivaldsed arvutimängud võivad põhjustada vägivalda. Sellistel puhkudel peab kohus prognoosima seose tõenäosust ning võtma seda riive intensiivsuse ning seda õigustavate põhjuste kaalukuse hindamisel arvesse.

Küsitav on, kui kaugele võib põhiseaduslikkuse järelevalve kohus minna põhjendatud väärtushinnangute esitamisel. Piiri tõmbamise küsimust võib nimetada põhiseaduslikkuse järelevalve kohtu kontrollipädevuse ulatuse küsimuseks. Et leevendada vastuolu seadusandja ja põhiseaduslikkuse järelevalve kohtu pädevuste vahel, on viimane kohustatud varieerima põhiseaduspärasuse kontrolli intensiivsust. Proportsionaalsuse tuvastamise võib intensiivsuse järgi tinglikult jaotada kolmeks astmeks. Need on kahanevas intensiivsuse järjekorras:
1) range põhiseaduslikkuse järelevalve – kõikehõlmav kohtulik kontroll;
2) mõistlikkuse järelevalve – kohus tuvastab, kas parlamendi lahendus on vastuvõetav;
3) ilmselguse ehk evidentsuse järelevalve – kohus tuvastab, kas parlament on teinud ilmse vea.
Mida intensiivsem on põhiõiguse riive või mida olulisem on mängus olev õiguspõhimõte, seda rangemalt peab kohus põhiseadusega kooskõla kontrollima (vt selle kohta lähemalt § 152 komm-d).

Riigikohus on näiteks tunnistanud ebaproportsionaalsuse tõttu põhiseadusvastaseks alkoholiseaduse sätte, mis – andmata kaalumisvõimalust – kohustas haldusorganit tühistama alkoholi müügiloa, kui poeomanik või mõni tema töötajatest oli rikkunud alkoholimüügi eeskirju ja pannud sellega toime haldusõigusrikkumise (RKPJKo 28.04.2000, 3-4-1-6-00, p 17); VMS osas, mis ei andnud võimalust teha erandit elamisloa andmiseks või pikendamiseks välismaalasele, kes on olnud või kellest on põhjust arvata, et ta on olnud välisriigi luure- või julgeolekuteenistuses (RKPJKo 05.03.2001, 3-4-1-2-01, p 75); 1934. aasta perekonnanimede korraldamise seaduse § 11 osas, mis sätestas, et perekonnanime muutmise sooviavalduses palutud uueks perekonnanimeks ei või olla “perekonnanimi, millel võõrkeelne kuju, kui perekonnanime muutmise sooviavaldaja on Eesti rahvusest või kui sooviavaldajal on eestikujuline perekonnanimi” (RKPJKo 03.05.2001, 3-4-1-6-01, p 19 jj); RelvS sätte, mille alusel ei saanud kunagi enam anda relvaluba isikule, kes oli toime pannud mis tahes tahtliku kuriteo (RKÜKo 11.10.2001, 3-4-1-7-01, p 24); riigi osalusega äriühingute juhatuse ja nõukogu liikmete, kes ei ole riigi esindajad, kohustuse avalikustada oma palgaandmed ja esitada majanduslike huvide deklaratsioon (RKPJKo 24.12.2002, 3-4-1-10-02, p 41); maa enampakkumisega erastamise korra osas, milles see nägi ette, et enampakkumise tulemuste kinnitamata jätmisel tuleb igal juhul korraldada uus enampakkumine (RKPJKo 17.02.2003, 3-4-1-1-03, p 23); TMS osas, mis nägi ette vastuväidete esitamise tähtaja arvestamise alates sellest, kui kohtutäitur saatis võlgnikule teate täitedokumendi saamise kohta (RKPJKo 14.04.2003, 3-4-1-4-03, p 22); asjaõigusseaduse rakendamise seaduse osas, milles see ei võimaldanud kinnistu omanikul nõuda kinnistult tehnorajatise kõrvaldamist muul alusel, kui üksnes juhul, kui tehnorajatis ei ole enam eesmärgipärasel kasutusel, samuti piirangu, millega pandi kinnisasja omanikule tasuta tehnovõrgu ja -rajatise talumiskohustus kuni 2009. aasta 1. jaanuarini (RKPJKo 30.04.2004, 3-4-1-3-04, p 38, 41); VMS osas, mis ei näinud pädevale riigiasutusele ette kaalutlusõigust elamisloa andmisest keeldumisel valeandmete esitamise tõttu (RKPJKo 21.06.2004, 3-4-1-9-04, p 21 jj); korruptsioonivastase seaduse osas, milles see keelab ametiisikul olla kolme aasta jooksul pärast avalikust teenistusest lahkumist juht- või järelevalveorgani liige sellises riigi või kohaliku omavalitsuse osalusega äriühingus, mille tegevuse üle järelevalvamine või tegevust otseselt mõjutavate otsuste tegemine ei olnud isiku endisest ametiseisundist tulenenud õiguspädevuses (RKÜKo 25.01.2007, 3-1-1-92-06, p 35); TsMS regulatsiooni, mis ei võimaldanud edasi kaevata hagi tagamise taotluse rahuldamata jätmise määruse peale, millega arvati tasutud kautsjon riigituludesse (RKPJKo 09.04.2008, 3-4-1-20-07, p 26); RelvS sätted, mis ei võimaldanud politseil arvestada kahtlustatava või süüdistatava relvasoetamisloa või relvaloa kehtivuse peatamisel isikuga ja kahtlustuse või süüdistuse sisuks olevate asjaoludega (RKPJKo 26.03.2009, 3-4-1-16-08, p 32 jj), mis ei võimaldanud soetamisloa või relvaloa kehtetuks tunnistamisel arvestada kriminaalkorras karistatu isikut ja tema toimepandud tegu (RKPJKo 14.12.2010, 3-4-1-10-10, p 54 jj), mis ei võimaldanud relvaloa andmisel arvestada kahtlustatava või süüdistatava isikuga ja kahtlustuse või süüdistuse sisuks olevate asjaoludega (RKPJKo 26.04.2011, 3-4-1-2-11, p 44); KVS sätte, mis keelas ametiisikutel olla äriühingu juht- või järelevalveorgani liige, välja arvatud riigi, kohaliku omavalitsuse või avalik-õigusliku juriidilise isiku esindaja vastava osalusega äriühingus (RKPJKo 27.03.2012, 3-4-1-1-12, p 43 jj); KrMS sätte osas, milles see välistas alaealise õiguse esitada kaebus määruse peale, millega kohus annab loa paigutada alaealine kasvatuse eritingimusi vajavate õpilaste kooli (RKPJKo 11.12.2012, 3-4-1-20-12, p 41 jj); KrMS-s sätestatud edasikaebeõiguse piirangu osas, milles see ei võimaldanud esitada määruskaebust maakohtu täitmiskohtuniku määruse peale, millega pööratakse täitmisele üldkasuliku tööga asendatud vangistus (RKÜKo 30.04.2013, 3-1-1-5-13, p 34; RKPJKo 10.05.2013, 3-4-1-1-13); RelvS sätte osas, milles see ei võimaldanud relvaloa või relvakandmisloa vahetamisel arvestada kriminaalkorras karistatu isikut ja tema toimepandud tegu (RKPJKo 23.05.2013, 3-4-1-12-13); vee-erikasutustasu määruse osas, milles see kehtestas vee erikasutusõiguse eest suuremad tasumäärad kui varem, ning kaevandmistasude määruse osas, milles see kehtestas kaevandamisõiguse eest suuremad tasumäärad kui varem (RKPJKo 16.12.2013, 3-4-1-27-13, p-d 68–82); KTTLS sätte, mis nägi ette vaid kolmepäevase toetusstreigist etteteatamise tähtaja (RKPJKo 05.03.2015, 3-4-1-49-14, p-d 30–40); KarS eriosa sätte sanktsiooni alammäära, mis nägi noorema kui kümneaastase lapse suhtes sugulise iseloomuga teo vägivallata toimepanemise eest miinimumkaristusena ette 6-aastase vangistuse (RKPJKo 23.09.2015, 3-4-1-13-15, p-d 40–60). Riigikohus on terves hulgas otsustes tunnistanud ebaproportsionaalseks liiga suure kohtulõivu (vt nt RKÜKo 12.04.2011, 3-2-1-62-10, p 48 jj; RKPJKo 15.12.2009, 3-4-1-25-09, p 26 jj; 14.04.2011, 3-4-1-1-11, p 41 jj; 01.11.2011, 3-4-1-17-11, p 27 jj; 07.05.2012, 3-4-1-7-12, p 44 jj; 26.05.2015, 3-4-1-59-14, p 40 jj).

Proportsionaalsuse põhimõtet on palju kritiseeritud. Subjektiivsete väärtushinnangute kasutamise lubatavuse tunnistamine õigusemõistmises ei ole demokraatlikus põhiseadusriigis tõepoolest päris probleemideta. Kas ei tungi põhiseaduslikkuse järelevalve kohus kaaludes parlamendi pärusmaale, kellel rahva demokraatlikult legitimeeritud esindajana peaks olema ainsana õigustus muuta enamuse väärtushinnangud kehtivaks õiguseks?
Seadusandja ei ole siiski ainus institutsioon demokraatlikus põhiseadusriigis, kellel on pädevus määratleda õigusväärtusi. On olemas väärtushinnanguid, mida seadusandja muuta ei saa või mille muutmine on tema jaoks raskendatud ning mis seavad piiri tema väärtushinnangutele. Need väärtushinnangud kajastuvad põhiseaduse tekstis. Nendeks on eelkõige põhiseaduse aluspõhimõtted (inimväärikus, demokraatia, õigusriik, sotsiaalriik ja rahvusriik), samuti kõik põhiõigused. Põhiseaduse järgi on põhiseaduslikkuse järelevalve kohtu funktsiooni täitva Riigikohtu pädevuses kontrollida Riigikogu otsustuste vastavust põhiseadusele (§ 149 lg 3 teine lause, § 152 lg 2). Et põhiseadus sisaldab ka väärtushinnanguid, peab põhiseaduslikkuse järelevalve kohus paratamatult tegelema seadusandja väärtushinnangute põhiseaduslikele väärtushinnangutele vastavuse kontrolliga. Kui see on aga nii, siis peab põhiseaduslikkuse järelevalve kohus paratamatult hindama vastavate õigusväärtuste olulisust ja mittetäitmise või kahjustamise ulatust.

Paragrahvi 11 teise lause lõpus on sätestatud keeld moonutada riivega põhiõiguse olemust. Õiguse olemuse moonutamise keelu tõlgendamisel tuleb arvestada kahe mõõtmega. Kõigepealt võib arutleda selle üle, kas tõlgendada olemuse moonutamise keeldu objektiivselt või subjektiivselt, ning seejärel küsida, kas see keeld on absoluutne või relatiivne.

Objektiivse teooria kohaselt ei tohi moonutada põhiõiguste olemust nii, et need kaotavad tähenduse kõigi või vähemalt suurema osa põhiõiguste kandjate jaoks. Näiteks kasutab Riigikohus ühes põhjenduses objektiivsele teooriale omast argumenteerimismustrit: “[I]siku ära kuulamata jätmine viib ebaõige otsuseni harvadel juhtudel. […] Riive on proportsionaalne, kuna ära kuulamata jätmine ei too üldjuhul kaasa ebaõiget lahendit.” (RKÜKo 27.06.2005, 3-4-1-2-05, p 37). Seda seisukohta võib nimetada kollektivistlikuks.
Subjektiivse teooria kohaselt ei tohi ükski piirang moonutada põhiõiguse olemust nii, et põhiõiguse kandjale ei jää õigusest midagi järele. Seda vaatenurka võib nimetada ka individualistlikuks. Mõni üksik erand välja arvatud, järgib Riigikohtu järjepidev praktika subjektiivset teooriat.
Põhiõigused on avaliku võimu vastu suunatud individuaalsed õigused, mistõttu on õigustatud subjektiivne ehk individualistlik lähenemine. Objektiivne ehk kollektivistlik teooria ei ole isiku objektistamise tõttu kooskõlas inimväärikuse aluspõhimõttega.

Lähtudes olemuse moonutamise keelu subjektiivsest ehk individualistlikust teooriast, võib vaielda selle üle, kas see keeld on absoluutne või relatiivne.
Absoluutse teooria kohaselt on olemas põhiõiguse tuumikolemus, mida ei tohi ühelgi tingimusel moonutada. Põhiõiguse kandjale peab jääma vähemalt kübekegi õigust. Seejuures ei ole oluline, millise kaaluga on riive õigustamiseks esitatavad põhjused.
Relatiivse teooria kohaselt on õiguse olemuse moonutamise keeld identne proportsionaalsusega kitsamas tähenduses ehk mõõdukusega. Kui riive on õigustatud, siis ei ole õiguse olemust moonutatud, samal ajal kui ebaproportsionaalne riive alati õiguse olemust moonutab ning on seega keelatud.
Absoluutne teooria keelab võtta põhiõiguse kandjalt kogu õigust. Kõige kujukamalt toob säärase lähenemise probleemi esile järgnev näide. Terrorist on võtnud pantvangi ja ähvardab temalt elu võtta, kui esitatud nõudmisi ei täideta. Samal ajal oleks politsei eriüksusel võimalik terrorist surmava lasuga kahjutuks teha. Absoluutse teooria järgi oleks terroristi tapmine keelatud, sest terroristi eluõigusest ei oleks säärasel juhul enam kübetki järel. Õiguse olemus oleks moonutatud. Samas on riik kohustatud § 13 lg 1 esimese lause ja § 16 kohaselt pantvangi elu kaitseks midagi ette võtma. Üle jääb ainult terroristi nõudmistele järele anda. Säärane tulemus muudab riigi aga kergesti šantažeeritavaks. Absoluutse teooria järjekindlal rakendamisel jõutakse tegelikkuses vastuvõetamatute tulemusteni. Lahenduseks ei ole ka konkreetsel juhul absoluutsest teooriast erandi tegemine, sest sel teel jõutakse tahes-tahtmata relatiivse teooria juurde.

Kokkuvõttes on soovitatav eelistada subjektiivset relatiivset teooriat. Selle tagajärjeks on, et olemuse moonutamise keeld on identne proportsionaalsuse põhimõttega. RKPJK seisukohta, et proportsionaalsuse põhimõte tuleneb demokraatlikus ühiskonnas vajalikkuse kõrval ka olemuse moonutamise keelust (RKPJKo 16.11.2016, 3-4-1-2-16, p 98), võib mõista subjektiivse teooria väljendusena.
RKPJK on seostanud olemuse moonutamise keeluga ka õiguspärase ootuse põhimõtet (RKPJKo 16.12.2013, 3-4-1-27-13, p 50). Seda on soovitatav mõista nii, et õiguspärase ootuse küsimus tuleks lahendada proportsionaalsuse põhimõtte, täpsemalt mõõdukuse kontrolli raames, kus see moodustab kaalumisel arvesse võetava aspekti. Kui tõlgendada olemuse moonutamise keeldu subjektiivselt ja relatiivselt, siis seondub mõõdukus mõistagi olemuse moonutamise keeluga.